INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - ESTÁTICA JURÍDICA (SANÇÃO/ATO ILÍCITO)

Estática Jurídica - Kelsen

Sanção/Ato ilícito

Direito, na visão de Kelsen é ordem coativa da conduta humana. Daí surgem as diferenças entre Direito e Moral, entre normas jurídicas e normas morais, que são a possibilidad de serem tais normas jurídicas exigidas com uso da força. Para Kelsen, o Estado vai usar o Direito para controlar o uso da força. O Estado então tem o monopólio da coação, ou seja, ele centraliza a força em si. Isso quer dizer que ele retira dos indivíduos a possibilidade de se defenderem por si só e o Estado passa a definir, dentro das normas jurídicas, como os indivíduos podem se defender dos outros indivíduos. Centralizando toda a força em si, o Estado se transforma em um Leviatã, não podendo usar a força de forma arbitrária: cabe pois ao Direito também limitar o Estado. Portanto, o Direito mostra-se como um meio para regular a força do Estado. Se Kelsen deixa claro que é o uso da força que diferencia o Direito de todas as outras esferas normativas, o conceito de sanção para ele passa a ser um conceito central, um conceito primitivo, pois é dele que Kelsen tira todos os outros conceitos da Teoria Pura do Direito, como Responsabilidade, Dever Jurídico, Ato ilícito e etc.

Existem dois tipos de atos de coação, que são a sanção e outros atos sem caráter de sanção. Esses outros atos, sem caráter de sanção são compulsórios, pois que não dependem de um ato ilícito, como por exemplo internação de doente mental em hospício ou de pessoas com doenças perigosas sendo excluídas do convívio social por perigo de disseminarem sua doença.

A sanção pode ser de duas espécies: pena ou execução. De qualquer maneira, as duas são privação de um bem. Quem define que bem é esse é o legislador. Normalmente, a pena se dá com a privação da vida, da liberdade e tem caráter de retribuição do mal, como uma vingança institucionalizada. As sanções de espécie pena são aplicadas na esfera do Direito Penal por exemplo. Tal sanção é suportada pela pessoa que praticou o ilícito. Já na execução priva-se o patrimônio da pessoa, e não sua vida ou sua liberdade. A finalidade da execução é não a retribuição do mal mas sim a compensação pelo prejuízo causado.

Existe no Direito Penal por exemplo a possibilidade de se pagar multa por crimes não tão graves: são essas multas uma forma de execução mas tal dinheiro da fiança vai para os cofres públicos e não para a pessoa que se sentiu lesada.

Sanção, como conceito central na teoria de Kelsen, dá origem ao conceito de ato ilícito. A grande questão de Kelsen é que normalmente a teoria tradicional diz que primeiro tem-se o delito e que por causa dele se aplica uma sanção. A crítica de Kelsen é à essa visão que concebe a existencia de um mal em si, de um mal que existe por si mesmo, independentemente da existência de uma norma, que tem uma noção portanto jusnaturalista. Antes de existir uma norma que diga que tal ato é delito, tal ato não pode ser compreendo como tal. Logo, Kelsen diz que não é o delito que determina a existência de uma sanção mas sim a existência da sanção define qual conduta é ilícita ou não, qual é delito ou não. Somente pelo fato de uma ação ou omissão ser feita pressuposto de ato de coação é que ela é qualificada como ilícito ou delito, ou seja, por ser estatuído pela ordem jurídico como delito, tal ato o é. Sem essa qualificação feita pela sanção, o ato é apenas ato. Portanto, para Kelsen, não existe o mal em si mesmo, não existe a conduta ilícita em si mesma. Essa visão é jusnaturalista, contrária ao seu raciocínio.

Existe um antecendente (pressuposto) e um consequente (sanção) para Kelsen. Logo, se matar, deve ser preso. Essa é a sanção. Quando se fala então em ato ilícito, conceitua-se o como violação da norma jurídica, ou ato contrário à norma, que viola a norma. Kelsen diz que essa noção, contudo, é errada, pois para ele o fato de um sujeito matar não faz com que você viole a norma, primeiro porque justamente pelas normas jurídicas permacerem válidas ainda quando negadas pela realidade, como tem-se o mundo da causalidade e da validade, não é porque no ser alguém matou que a norma perdeu a validade. Em segundo lugar, um ato do ser não pode ser contrário ao Direito, porque na realidade, ao matar essa pessoa está cometendo-se apenas o pressuposto da sanção, Ou seja, é como se ela estivesse cumprindo o pressuposto da sanção, ou seja, ela confirma a existência da norma. Portanto, para Kelsen, o ato ilícito não é a violação da norma jurídica, mas sim a afirmação de que o pressuposto que nela existe se cumpriu, ou, conceitualmente, é a condição ou antecedente da sanção. Portanto, o ato ilícito é o pressuposto ao Direito e não algo que nega esse Direito, passando a ser um ato de afirmação deste. Ele é portanto, contrário às visões de que o ato ilícito é uma violação ao Direito. Tal noção Kelseniana diz que existe apenas a conduta proibida, não o mal em si. E isso é a noção de que não há crime sem lei anterior que o defina, princípio válido não apenas para o Direito Penal mas para todas as sanções e é consequência do positivismo jurídico. É para Kelsen o ato ilícito pressuposto de uma sanção, não interessando qual o conteúdo desse pressuposto para o Direito.

Teoria da Norma Jurídica - Bobbio

Bobbio diz que o ato ilícito é uma violação da norma. Mas o que une os dois autores é que ambos são sancionistas, ou seja, ambos encontram na sanção o grande diferencial do Direito. Contudo, Bobbio diz que a sanção existe para garantir a eficácia da norma, diferentemente de Kelsen. A sanção portanto, para Bobbio, é posterior à norma jurídica. Existe direito e dever independente da norma.

SISTEMA NORMATIVO: conjunto de normas que se relacionam entre si porque possuem o mesmo fundamento de validade. Ex: Art. 121 CP e Lei 9099/95: ambas têm seu fundamento de validade na constituição federal, que é a norma superior à elas, que lhes garante validade.

ESTÁTICA: estrutura normativa do Direito. Ex: matar alguém, pena de x a xx anos.

DINÂMICA: criação (pelo ato de vontade e por outra norma) e mudança do Direito.

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - DEVER JURÍDICO, SUJEITO DE DEVER, RESPONSABILIDADE, NORMA PRIMÁRIA E SECUNDÁRIA, DIREITO SUBJETIVO, SANÇÃO - ATO ILÍCITO

DEVER JURÍDICO – KELSEN

(responsabilidade: há um responsável que suporta a sanção) SANÇÃO > ato de coerção > ilícito (pressuposto da sanção) > dever jurídico (oposto do ilícito)

O autor que guia a busca pelo conhecimento pelos conceitos jurídicos é Kelsen. Em todos os conceitos, vê-se descrições diferentes mas Kelsen é o guia dos conceitos. Tal autor entende por sanção, na teoria pura do direito, que sanção é conceito central, que diferencia o ordenamento jurídico de outros ordenamentos, como o ordenamento moral. A grande distinção do direito é que ele pode se utilizar de atos de coerção, ou seja, instituir sanções. Sendo a sanção conceito tão central, ele dá origem à outros conceitos importantes, como ato ilícito. Se a sanção é ato de coerção aplicado à pessoas que não cumprem o direito, o ato ilícito é o pressuposto da sanção, a condição para aplicação de uma sanção. Por isso, Kelsen diz que o ato ilícito não é uma violação do direito e sim seu presuposto, que tráz a aplicação da sanção. É a expressão mais evidente da existência do direito. O dever jurídico (conduta oposta à conduta ilícita) e a responsabilidade também são relacionados à sanção. O dever jurídico, como deduzido da norma sancionadora, nada mais é do que uma norma jurídica secundária. As normas principais, primárias, para Kelsen são as sancionadoras, as que diferenciam o ordenamento jurídico de outros. Elas determinam o que é o ato ilícito e qual deve ser a sanção (pressuposto e sanção). Sendo assim, ela é a norma originária, principal, primitiva, que dá origem à todos os outros conceitos. Se o dever jurídico é retirado da norma sancionadora, os deveres são normas derivadas das normas primarias. A norma secundária é aquela que deduzimos da primária (se vemos que se matar, devemos ser presos, deduzimos que não devemos matar, ou seja, deduzimos o dever com base na norma sancionadora), que determina qual é o dever jurídico. Se a sanção é conceito central do direito, jamais pode-se dizer que a norma sancionadora é secundária. Ela apenas pode ser, para Kelsen, primária. Deve-se chegar finalmente à noção de que não há dever jurídico se não houver ato ilícito. Sem a previsão desse, não há dever jurídico. O dever jurídico é sempre o oposto ao ato ilícito.

Norma primária: engloba a determinação do pressuposto da sanção - se matar, deve ser preso). A prisão é a sanção. Ela inclui o pressuposto da sanção (que é o ato ilícito) e inclui a sanção. A norma secundária é a derivação seguinte: eu tenho o dever de não matar.

Kelsen tem dificuldade em conceituar direito subjetivo. Ao expressar o direito subjetivo, expressamos algo que pensamos ter independentemente da norma jurídica. Mas Kelsen diz que toda noção de direito subjetivo está ligado ao jusnaturalismo, que temos direitos subjetivos independentes da lei. Kelsen diz que o direito subjetivo não existe independentemente da norma jurídica, assim como não existe um ato ilícito por si mesmo. Ele diz, então, que o direito subjetivo, que sentimos ter, nada mais é do que um reflexo do dever jurídico de alguém. “Se não pagarmos aluguel, devemos ser despejados.” Temos aqui o pressuposto da sanção e a sanção. O dever do locatário é pagar o aluguel. Esse dever, para Kelsen, reflete numa outra pessoa: no locador, e lhe dá direito de exigir o aluguel. Consegue-se retirar, dessa norma primária, o dever jurídico do locatário (pagar o aluguel), que é a o dever jurídico, a norma secundária. Mas esse dever jurídico reflete no outro sujeito, porque ele tem esse dever jurídico em face de alguém, em face do locador. O dever jurídico do locador então gera um direito reflexo do locador. Esse direito é o de exigir o pagamento, mesmo que se utilizando de ações judiciais. Isso para Kelsen, pode ser compreendido como direito subjetivo. Nota-se que Kelsen não fala em direito subjetivo, mas apenas em reflexo do dever jurídico de alguém, pois aceitar o direito subjetivo seria aceitar o jusnaturalismo. A norma secundária dá origem ao “direito reflexo” de Kelsen.

DEVER JURÍDICO: conduta oposta ao ato ilícito – é a conduta que impede aplicação da sanção.

SÃO AS NORMAS SECUNDÁRIAS DE KELSEN, POIS, DERIVADAS DAS NORMAS SANCIONADORAS (PRIMÁRIAS).

Portanto: não há dever jurídico quando à conduta oposta não houver previsão de sanção.

SUJEITO DE DEVER: é aquele que pode evitar a sanção ou torná-la devida. Nas duas situações, haverá conduta conforme ao direito, ou seja, ou a sanção deve ser aplicada ou há observância da norma.

Quando o sujeito cumpre o dever, ele age conforme o direito. Quando ele mata, também age conforme ao direito, porque ele corresponde ao ato ilícito, ele gera o dever de aplicar a sanção. Nas duas hipóteses, tanto quanto o sujeito cumpre seu dever ou quando ele age de maneira a gerar uma sanção, ele age conforme o direito. Ele não está se contrapondo nem violando o direito.

Quando a sanção deve ser aplicada, quem a suporta? O RESPONSÁVEL

A sanção será devida quando alguém praticar ato ilícito. Quem comete o ato ilícito é quem tem o dever de não cometê-lo, ou seja, o sujeito do dever. Cometendo esse ato, tem-se o dever de aplicar uma sanção. A princípio, imaginamos que quem suportará a sanção é quem cometeu o ato ilícito. Mas nem sempre isso ocorre, porque o responsável, aquele que suporta a sanção pode ser o sujeito de dever ou um terceiro. Digamos que um casal tem uma filha de 5 anos. Essa criança atira na janela de alguém com uma arma. Houve o cometimento de um ato ilícito, do ponto de vista do dano (houve uma janela quebrada). Mas a criança de 5 anos é ininputável, absolutamente incapaz, não podendo suportar uma sanção. Então, a norma jurídica diz que quem suporta a sanção é o responsável pela criança, ou seja, seus pais. Nesse caso então, o responsável pelo ato não é o responsável que suportará a sanção. Quem é o responsável? Depende. Pode ser o sujeito de dever ou um terceiro, indicado pela norma jurídica.

Com base nessas nuances, Kelsen cria duas distinções:

KELSEN DISTINGUE DOIS TIPOS DE RESPONSABILIDADE:

a)    Coletiva X Individual (quantidade de pessoas que serão atingidas pela sanção)

b)    pelo resultado X por culpa (intencionalidade do ato ilícito)

Coletiva: uma coletividade responde pelos atos dos seus dirigentes.

Individual: o sujeito que comete o ato ilícito recebe a sanção.

Por culpa (responsabilidade subjetiva): é a predominante e a sanção é aplicada a quem teve a intenção de cometer o ato ilícito.

Pelo resultado (responsabilidade objetiva): a sanção é aplicada a um terceiro por determinação da lei, e também em caso do sujeito sernegligente. Na responsabilidade pelo resultado, o indivíduo que recebe a sanção não queria cometer o ato ilícito.

A intenção, em ambos os casos acima, é crucial para definir o tipo de sanção. Normalmente, no ordenamento atual, inclui-se dois tipos de intenção. Há o nome de dolo ou de culpa. O dolo é quando se quer o resultado e se vai atrás dele. Na culpa, não se quer o resultado, mas a culpa, a responsabilidade ainda existe, porque embora sem intenção clara de cometer delito, não foram tomados os devidos cuidados para evitar o ilícito.

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - NORMA, NORMA FUNDAMENTAL, CONSTITUIÇÃO, PODER CONSTITUINTE E PODERES CONSTITUÍDOS, SANÇÃO

Aulas ministradas por Alaôr Caffé

O texto não é a norma. A norma é o sentido desse texto. Um texto normativo pode ter vários sentidos, referidos à uma situação X, precisando de uma decisão pra escolher um dos sentidos entre vários para aplicar no caso concreto, nota-se que a norma é o sentido dessa interpretação do texto da norma, a decisão escolhe entre os vários sentidos existentes no texto, constituindo-se assim a norma. Deve-se levar em conta, na escolha, a situação em volta do fato X, o texto normativo não está isolado portanto, e sim num contexto normativo, sendo preciso entender que esse texto deve ser interpretado numa contextura no qual esse texto passe a ter sentido. Logo, não existe uma norma isolada, e sim deve-se examinar o contexto tanto da norma quanto do caso concreto no qual a norma será aplicada. Nunca toma-se um artigo isolado e aplica-o então em um caso concreto. O maior de todos os contextos é o Constitucional, no sentido de que ele tem suas normas limitativas.

A VONTADE É A CONDIÇÃO PELA QUAL NÃO EXISTE NORMA. É NECESSÁRIA MAS NÃO É CONTUDO, SUFICIENTE. NÃO SE PODE TER APENAS A VONTADE (LADO SUBJETIVO) MAS SIM É PRECISO QUE HAJA OUTRA NORMA, QUE DÊ LEGITIMIDADE À VONTADE PARA QUE ELA CRIE OUTRA NORMA.

Vontade: sempre ato de ser. Norma: sempre exprime um dever ser. Há aqui uma distinção que Kelsen explica, dizendo que a norma dá o sentido da vontade. A norma não é vontade, mas prescinde desta, porque ela não nasce do nada.

CONSTITUIÇÃO, PODERES CONSTITUIDOS E PODER CONSTITUINTE – 05.05.2011

Atualmente, é o Estado que cria as normas. Há três níveis de poder legislativo: o federal, o estadual e o municipal. Há também o DF, que não é município mas sim a sede do poder brasileiro, que tem um estatuto jurídico próprio, sendo mais assemelhada à estado do que à município. Logo, o poder legislativo tem poder crucial na criação de leis. Esses poderes, estatais, são constituídos, segundo à Constituição. Também o poder executivo, em âmbito federal, estadual e municipal está sob as regras estatuídas pela constituição. No Brasil há dois níveis de poder judiciário: o federal e o estadual. O poder que elabora a constituição é o poder constituinte, e os outros poderes citados acima são poderes constituídos. São todos esses poderes permeados por normas. Por isso, a constuição é a Norma Maior, Norma Fundamental, mais importante de um país, não sendo lei, que advém do poder legislativo. As leis, são criadas por um poder constituído e são harmonizadas segundo o sentido da norma maior, por isso há leis que vão contra a constituição, sendo tais leis inconstitucionais e portanto, inválidas. Quem as declara inválidas é especialmente o poder judiciário. O Decreto é sempre produzido pelo poder executivo e não pode confrontar uma lei, senão perde seu poder vinculante. Quem declara tal lei não vinculante é novamente o poder judiciário. Há portanto, uma hierarquia normativa no ordenamento. A sentença de um juiz não pode ir contra à lei mas sim deve aplicá-la. Por isso, as sentenças podem ser anuladas, na medida que sejam contra a lei, através de recursos ao STF.

A vontade nesse processo é um ato de ser mas tem função fundamental, no entanto, apenas a vontade não é suficiente para a criação de norma. É necessária uma norma superior que faz com que essa vontade crie uma norma inferior. A vontade é uma condição necessária para a criação da norma, mas não é suficiente. A norma superior dá sentido à essa vontade para que ela crie uma norma inferior.

NORMA FUNDAMENTAL

A constituição é criada pela vontade, pelo poder constituinte. Mas se ficarmos apenas no poder constituinte, e poder é fato, é vontade, mesmo que suprema, mas é do mundo do ser. Nesse caso, assumindo o poder constituinte como última instância, todo o sistema normativo, hierarquicamente disposto, com leis, decretos, contratos, sentenças, resoluções e outras normas ficariam sob o mundo do ser. O que permite a escolha entre o ser e o dever ser é a razão, ela permite que se escolha no ser aquilo que deve ser. Por isso, a vontade obedece a um dever ser. No entanto, esse dever ser, em última instância, não é estabelecido por uma outra vontade, senão esta deveria que ter amparada por outra norma. Então Kelsen escolhe parar na razão, e não no ser, na vontade constituinte. Ele pára no dever ser, dizendo que existe uma norma que não é criada pela vontade, a única, e que é imposta pela razão. É uma norma pré-suposta pela razão, razão essa que permite e nos aconselha, para que possamos dar a um ser a característica de um dever ser. Tal norma pré-suposta é a chamada Norma Fundamental. A razão portanto, é a unica base fundamental do Direito em última instância, fazendo de Kelsen um racionalista. Ele não fundamenta o Direito na experiência, no poder (que é do ser) mas sim na razão. A razão não é considerada um dever ser mas sim dá a idéia do dever ser. Só se capta o dever ser fazendo uso da razão. E o dever ser implica sempre ação humana, uma possibilidade. Toda norma é produto da cultura. Kelsen faz demasiada separação entre o ser e o dever ser e traz problemas para o filósofo do direito.

Não existem apenas normas jurídicas. O ser humano é um ser que vive numa atmosfera normativa. Sem a realidade material e as normas não há ser humano, porque ele é um ser fundamentalmente diretivo, pois considera várias possibilidade em sua ação e, no entanto, não pode praticar todas essas possibilidades. Escolhendo uma, ela “mata” todas as demais. Ele age para alcançar uma finalidade, um projeto. Por isso, ele circunstancia-se. Enfim, existem normas morais, religiosas, políticas, sociais, normas de etiqueta, ou seja, normas além das jurídicas. Se a normas fossem iguais, não haveria necessidade de distinção entre elas.

As normas sempre estabelecem uma certa regularidade. Então, há uma distinção entre as leis naturais e as normas postas. As leis da natureza possuem regularidade universal e necessária, ou seja, não podem deixar de ser. Os fatos regulados pelas leis naturais são sempre necessários e universais, e não dependem da vontade humana, como a Lei da Gravidade. Elas não se confundem com as normas, as leis naturais sempre estabelecem relações de formas condicional: se A é, B é, e são onticas, do ser. O que ocorre com as normas, que são expressas de forma condicional, o são em caráter deontico, do dever ser. Então, se A é, B deve ser. A necessidade, que existe nas leis naturais e substituída pela liberdade, no caso das normas. Portanto, um condicional é ontico (ser) e outro, deontico (dever ser): o primeiro o é sob o prisma da necessidade e o segundo, sob o prisma da liberdade. 

Deve existir uma distinção entre Direito e Moral. A norma moral é sempre autônoma (é para si mesma), ou seja, ela se auto-dirige, tem normas para si própria. Existe moral social mas sempre se firma dentro do sujeito como algo que o sujeito põe, com alta convicção, como sendo dele. É o caso da heteronomia, que é norma posta sobre outro, imposta sobre outro. Logo, é o caso do Estado, expressão de norma heterônoma. Nesse caso, a vontade é inclinada pela norma. No caso da norma autônoma, a vontade se põe a si mesma. O império da vontade se dá sobre norma autônoma e na norma heterônoma há o império do poder. O direito é fundamentalmente heterônomo e a moral é autônoma. Logo, ambas são normas mas a heterônoma é posta por outros e a autônoma é posta por si mesma, é a auto-consciência, uma convicção que não é imposta por outrem.

Kant diz que a moralidade pressupõe fundamentalmente a consciência da pessoa. Quando o ato é condicionado, não é mais ato moral. O fórum da moralidade é a consciência da pessoa que praticou o ato, não é externo. Nesse caso, ao agir, somente a pessoa é o juiz do ato. Até o ato de fundamento religioso para Kant não está no âmbito da moralidade. Portanto, para Kant, o ato moral é aquele não condicionado, aquele ato deve ser praticado com absoluta adesão do espírito, posta a si mesmo. Ninguém mais a não ser a pessoa que pratica tal ato pode ser julgador deste. Enquanto na moralidade leva-se em conta o espírito nele próprio no ato, na juridicidade leva-se em conta apenas a prática do ato que esteja em conformidade com o descrito na norma. Importa apenas a prática externa do ato, em conformidade com a norma e não o âmbito interno, a consciência, a convicção. Se há uma convicção ao seguir uma norma, tanto melhor, mas ao Direito, às normas jurídicas, pouco importa o que o sujeito pensa. O que importa é o que a norma dita. Logo, não é preciso se praticar um ato moral para se praticar um ato jurídico. Ao direito, o ato externo então importa e não a subjetividade, o ato interno. O ato moral pressupõe a consonância do ato com a consciência, mas externamente, nem sempre o mesmo ocorre.

A sanção moral é diferente da sanção jurídica. A primeira é interna e a segunda, externa. Ao praticar um ato imoral e perceber-se isso, tem-se um sentimento de culpa, de arrependimento. Essa é a sanção moral. Toda norma, portanto, não apenas a jurídica, tem sua sanção. No caso da sanção jurídica, esta é sempre externa e institucionalizada. Não há uma sanção de consciência e sim de uma autoridade.

INTRODUÇÃO AO DIREITO - ALAÔR CAFFÉ - USP

Bibliografia

* FERRAZ JR., Tércio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito.
       Ed Atlas 2ª Ed.

* KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito.
        Ed. Martins Fontes 2ª Ed.

* BOBBIO, Norberto, Teoria do Ordenamento Jurídico.
         UnB

1. Introdução

As normas jurídicas relacionam-se entre si, criando uma estrutura coesa, coerente e orgânica, à qual dá-se o nome de Ordenamento Jurídico, ou Sistema Jurídico. Esse sistema tem mobilidade, movimento e dinâmica própria. O estudo dessa dinâmica visa, entre outras coisas, entender como uma norma entra no sistema e como ela sai dele. Outra questão para entender o sistema é saber como se dá a validade das normas.

Para Kelsen, a norma é válida apenas por existir em conformidade com a norma fundamental, autorizada por ela. Contudo, cabe perguntar se uma norma que não é aplicada pode ser considerada válida apenas pelo fato de existir.

Cabe também perguntar sobre as fontes do Direito. Para Kelsen, as fontes são puramente formais, são as instâncias e autoridades determinadas pela norma fundamental. Por outro lado, outro teóricos propõem a noção de fontes materiais, dadas pelas relações concretas entre os indivíduos. Para esses teóricos, somente a profunda relação entre o Direito e o meio social (cultural, econômico, históricos etc) garantem a validade e a vigência do Direito.

2. Dinâmica do Sistema Normativo

2.1 Revogação

Quando uma normas perde sua validade.

2.2 Antinomia

Quando há uma contrariedade entre as normas dentro do sistema jurídico. Podem ser:

a) Lógico-matemáticas - quando uma norma dá capacidade a alguém para alterar um conjunto de normas, inclusive aquela que lhe deu essa capacidade.

b) Semântica - quando o sentido de uma norma, ou de uma de suas partes, gera uma contradição, permitindo mais de uma interpretação de seu texto, tornando-a incompreensível. Cabe à doutrina optar por um dos significados, abandonando os outros.

c) Pragmática - ocorre quando da aplicação concreta da norma. Quando duas normas dão comandos diferentes aos sujeitos, inviabilizando os comportamentos esperados.

2.3 Anulação dos efeitos das normas

a) Nulidade - quando uma norma é determinada como nula, todos os efeitos que ela produziu são anulados, como se não houvessem existindo. Contudo, no caso de uma norma de ampla penetração social é comum que a Justiça aceite os efeitos já ocorridos.

b) Inexistência - quando uma norma, devido a um vício interno grave, nem mesmo chega a entrar no sistema.

c) Anulabilidade - quando uma norma é valida, produz seus efeitos e continua produzindo-os até que alguém questione algum efeito de sua validade.

2.4 Norma Fundamental

Kelsen - a norma fundamental é abstrata e fundamenta todo o ordenamento jurídico. É baseada no conceito de legalidade, no conceito de legitimidade formal. Para ele, a norma fundamental é um pressuposto ideal que dá origem ao ordenamento como um todo.

Bobbio - a norma fundamental é uma "norma tácita" que fundamenta o poder constituinte, baseado no conceito de legitimidade. Ela estaria fora do próprio sistema jurídico, sendo assegurada pelo poder. O poder que a legitimaria poderia ser originado em Deus, na Razão dos homens (jusnaturalismo) que buscaria valores comuns para a maioria dos homens, ou em um contrato entre os homens (contratualismo). Os marxistas incluiriam mais uma origem: a dominação por uma classe social dos meios de produção material da sociedade. Assim, para Bobbio, a norma fundamental não é pressuposta pela razão, mas sim posta pelo poder.

2.5 Fontes do Direito

Para Tércio, quanto às fontes do Direito existe uma clara dicotomia: por uma lado são constituídas pela cultura humana; por outro é dado, é posto pelo próprio sistema.

A questão central para a Teoria das Fontes é descobrir quais são os centros produtores. O Direito não é essencialmente dado, mas uma construção elaborada no interior da cultura humana. Contudo, o Direito como um produto cultural não incorpora a vivência material humana. Cultura, para Tércio, também é fruto de uma concepção apriorística ideal.

Lei é aquilo que emana do poder competente do Estado , pautado pela fonte do "espírito do povo", como é definida por Savigny. Geny, no início do século XX, via as fontes como aspectos dados e como aspectos construídos. Dados eram aqueles elementos materiais (biológicos, psicológicos, fisiológicos, históricos etc); construídos são aqueles que nascem da formalização dos elementos materiais em uma forma técnico-jurídica única, possibilitando a realização do Direito. Para os dois autores, o direito posto dogmaticamente seria a revelação de algo que existe anteriormente, diferindo apenas no que seriam as fontes dessa revelação.

A dicotomia entre o formal e o material, para Tércio, gera o problema de impedir o entendimento do ordenamento jurídico enquanto uma unidade. A crítica à dicotomia leva-o a restringir suas reflexões apenas às estruturas formais do direito posto, excluindo os aspectos materiais. Tércio afirma que o reconhecimento das fontes materiais limitaria o direito a um mero identificador e tradutor dessas fontes.

No sistema jurídico, se houver a admissão do conflito, é preciso aceitar a diversidade das fontes. Essa diversidade cria a necessidade da uniformização das normas, criadas pelas fontes, através das normas de competência.

Para Tércio, a dualidade que essa dicotomia, fontes materiais e fontes formais, coloca gera um processo que abala todo o sistema jurídico: a incerteza e a insegurança. A dualidade agrava o problema da legitimação do próprio sistema.

No século XIX surge uma corrente formalista que começa a entender as fontes do direito unicamente como sendo aquelas ligadas ao Estado. Essa corrente será consolidada no pensamento de Kelsen.

A moderna teoria das fontes surge a partir do fortalecimento do capitalismo e do Estado liberal. Ela garante ao Direito os elementos de segurança e certeza. Hierarquicamente as fontes seriam:

a) Fontes Estatais;

b) Fontes Jurisprudenciais, e

c) Fontes “outras”.

Legislação - meio de formação de normas jurídicas a partir de atos competentes. Essa competência é dada por uma norma competente anterior.

Constituição - lei fundamental de um país; as bases da organização do Estado, que determina a competência para legislar, assim como determina como deve-se dar o processo legislativo. Além disso, também, agrega a declaração dos direitos e garantias individuais. Para Kelsen a Constituição seria apenas as normas de competência e as normas de ingresso.

Lei - é o revestimento formal da norma dentro do ordenamento, conferindo-lhe um caráter jurídico. Por sua vez, o caráter jurídico da lei é dado a partir do processo legislativo necessário e competente.

2.6 Lacunas do Sistema Jurídico

Tércio reconhece que o sistema jurídico apresenta lacunas, não sendo um conjunto fechado que comporta todos os comportamentos humanos. Segundo ele, essa incompletude seria insatisfatória para o funcionamento do próprio sistema, As lacunas poderiam ser classificadas como:

a) Autêntica / Não Autêntica - não existe resposta para a lacuna, ou existe solução mas ela é indesejada.

b) Intencionais / Não Intencionais - há a intenção do legislador que outra pessoa complete a norma, ou lacuna ocorrida apenas por “acidente” ou “descuido” do legislador. Podem ser culpáveis ou desculpáveis.

c) Patente / Latente - patente é quando há a falta da norma para resolver a situação. Latente é quando a norma é ampla demais para resolver a situação.

d) Originais / Posteriores - originais são aquelas surgidas no momento da criação da lei. As posteriores são as que são fruto das modificações da lei.

Introdução ao Estudo do Direito - Apoio

1. Norma e Ordenamento: Validade, Vigência Eficácia e Força

Tércio - Capítulo IV - Teoria do Ordenamento ou Dogmática das Fontes do Direito

Prescrever uma prescrição - ordenar explicitamente, estabelecer a relação jurídica.

Mencionar uma prescrição - descrever a relação jurídica.

A validade da norma é dada pelo ordenamento onde ela está inserida e não por ela em si, nem pela norma fundamental. Assim, a noção de "pirâmide hierárquica" de Klesen é, de certa forma, abandonada por Tércio. Contudo, não basta a norma estar inserida no contexto do sistema jurídico, é preciso também que ela esteja relacionada com o todo. É o conjunto dos relacionamento entre as normas que caracteriza o sistema jurídico enquanto tal.

Hans Kelsen - Teoria Pura do Direito

I. Direito e Natureza

1. A pureza

A formulação de uma "Teoria Pura do Direito" é uma tentativa de desvincula-lo de uma "ideologia política"; de evitar um "sincretismo metodológico" que obscurece a essência da Ciência Jurídica. A Ciência do Direito (parte do pressuposto que é uma ciência) é uma Ciência da Natureza, ou uma Ciência Social, uma vez que o Direito é um fenômeno natural, ou social.

2. O Ato e seu significado jurídico

3. O sentido subjetivo e o sentido objetivo do ato

O Ato Jurídico - é uma ato, que se expressa através de palavras escritas ou faladas, que ele próprio traz seu significado jurídico. Os próprios indivíduos que participam de um ato, antes de qualquer definição, têm consciência que estão participando de uma ato jurídico. O Ato Jurídico só existe na medida em que existe uma Norma, ou um conjunto delas, para dar esse significado. A norma regula a conduta humana, pois só ela pode ser regulada.

4. A Norma

Norma é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida, ou especialmente facultada a alguém. A norma é o dever-ser e o Ato de Vontade, de que ela se constitui seu sentido, o ser. Norma também é a expressão da vontade de uns sobre a conduta de outros. A palavra dever é usada no sentido de significar um ato intencional dirigido à conduta de outrem. Uma norma pode não só comandar mas também permitir e, especialmente conferir a competência ou poder de agir de certa maneira.

"Dever-ser" é o sentido subjetivo de todo ato de vontade de um indivíduo que intencionalmente visa a conduta de outro. Porém, nem sempre um tal ato tem também objetivamente este sentido. Ora, somente quando esse ato tem também objetivamente o sentido de dever-ser é que designamos de norma. Portanto, para algo ser entendido como uma norma é preciso que tenha o caráter de algo esperado e de algo obrigatório, simultaneamente.

As normas podem ser determinadas através da vontade do legislador que determina qual é a atitude esperada, e obrigatória, para um determinado grupo. Por outro lado, a norma poder nascer de um fato do costume. Os atos socialmente aceitos pela coletividade e repetidos durante um longo tempo passam a se constituir, tacitamente, uma vontade coletiva, cujo sentido subjetivo é um "dever-ser".

Quando se descreve o sentido de uma ato normativo diz-se que com o ato em questão qualquer conduta humana foi preceituada, ordenada, prescrita, exigida, proibida, consentida, permitida ou facultada. A existência de uma norma positiva, a sua vigência, é diferente da existência do ato de vontade de que ela é o sentido objetivo. A norma pode valer (vigir, ser vigente) quando o ato de vontade, de que ela constitui o sentido, já não mais existir.

A vigência de uma norma não implica que ela seja real e efetivamente aplicada e respeitada. Uma norma que nuca, em parte alguma, seja aplicada e respeitada, isto é, uma norma que não é eficaz não poder ser considerada vigente (válida). Uma norma jurídica deixará de ser considerada válida quando permanecer durante muito tempo ineficaz. A eficácia é uma das condições básicas de vigência. Eficácia de uma norma é entendida como sua observância. A vigência de uma norma também refere-se a processos espaço-temporais; a norma refere-se a uma conduta humana em um período de tempo e em um espaço objetivo.

A norma, em certos processos também pode ter força retroativa. Isto é verificado quando ela passa a determinar sanções a atos ilícitos que já ocorreram no passado e que passam a ser punidos a partir de então. Por outro lado, ela pode determinar que certos ilícitos não mais o são e que as sanções a eles não têm mais validade. Exemplificando, o autor refere-se a homicídios praticados legalmente durante o governo nacional-socialista na Alemanha, que depois passaram a se configurar como crime. Uma norma jurídica pode retirar, com força retroativa, a validade de outra norma jurídica editada antes. Dessa forma, os atos de coerção e sanção executados antes percam seu caráter.

A norma também poder ter uma Regulamentação Positiva e uma Regulamentação Negativa. Diz-se que uma norma é positivamente regulada quando a um indivíduo é prescrita a realização ou a omissão de um determinado ato; quando ela ordena, confere poder ou determina comportamentos ou atitudes. Por outro lado, uma conduta é negativamente regulada quando ela não sendo explicitamente proibida também não é positivamente regulada.

O juízo segundo o qual uma conduta é tal como deve ser é um juízo de valor. Caso essa conduta esteja de acordo com uma norma válida diz-se que este é um juízo de valor positivo. Caso contrário, quando a conduta contraria uma norma, diz-se que é um juízo de valor negativo. Qualquer juízo (bom/mau, certo/errado etc.) precisa ter como base a observância das normas. Pela mesma óptica, uma norma não poder ser julgada com esses critérios morais (certa/errada, boa/má, verdadeira/falsa etc.); seu critério de avaliação deve ser se ela é valida ou inválida.

As normas jurídicas são produzidas tendo como base outras normas jurídicas e assim sucessivamente até uma Norma Fundamental. Esta constitui o fundamento da vitalidade dessas normas subseqüentes e que nem sequer é escrita, mas pressuposta pelo pensamento jurídico.

5. A ordem social

A ordem jurídica é uma ordem social. Como tal, pode prescrever uma determinada conduta precisamente por ligar a conduta oposta a uma desvantagem. Ao ser prescrita uma conduta indica que o contrário dela implica em uma sanção. Para uma conduta socialmente desejada apresenta-se o prêmio e a pena; dessa forma, o desejo do prêmio e o receio da pena fazem com que os indivíduos tenham atitudes socialmente desejadas.

As sanções estabelecidas em uma ordem social podem ser transcendentes ou imanentes. As sanções são transcendestes são aquelas que, segundo a crença das pessoas submetidas ao ordenamento, provêm de uma instância superior supra-humana; tal sanção tem caráter totalmente religioso, pois realizam-se fora do mundo, no aquém. Já as sanções imanentes existem sempre vinculadas à realidade social concreta e dão-se no plano existencial-terreno, podendo ser uma simples desaprovação ou um ato específico de punição.

6. A ordem jurídica

Uma teoria do Direito, antes de tudo precisa determinar qual é seu objeto; isto é, o que difere a ordem social jurídica das outras ordens sociais; o que a torna específica. O Direito, mesmo vendo-se outros povos e outras épocas, é basicamente uma ordem de conduta humana. "Ordem" aí entendida como um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento da validade.

A Ordem Jurídica somente regula, de maneira positiva, a conduta de um indivíduo enquanto esta se refira a outro indivíduo, a outros ou a todos os outros indivíduos. Essa conduta poder ser individual (não matar) ou coletiva (o serviço militar obrigatório).

Outras característica da ordem social jurídica é que ela reage contra as situações consideradas indesejáveis com um ato de coação; sendo, portanto uma ordem social coativa. Exige uma determinada conduta na medida que liga a conduta oposta a um ato de coerção dirigido a quem assim se comportou. Tal coerção pode ser de vários tipos (privação da vida, da liberdade, de bens econômicos etc.) e não necessariamente precisa ser física.

(Visto até a página 39: O monopólio da coação da comunidade jurídica)

Introdução ao Estudo do Direito - Prova

O Ordenamento como Sistema e o controle da decisão: importância teórica da questão para a dogmática jurídica.

O processo de decisão jurídica, para uma visão dogmática, é na verdade um processo de opção dentre as alternativas dadas pelo próprio Sistema. Para ter validade jurídica a decisão do conflito não pode fugir aos limites impostos pelo próprio Sistema. O conflito entre dois, ou mais, emissores aciona a coordenação objetiva de um terceiro institucionalizado, com poder de decisão autorizado pelo próprio ordenamento.

Assim, surge, como diz Tércio Sampaio Ferraz, uma “dupla institucionalização”, ou uma “institucionalização fortalecida” : tanto a decisão do conflito quanto o processo decisório dão-se segundo as regras impostas pelo Sistema. A decisão, assim autorizada, tem o poder  de ser definitiva; uma vez proferida ela dá por encerrado o conflito, determinando um comportamento, obrigatório, para as partes. Com a decisão, o poder-jurídico, autorizado pelo Sistema, atua como um controlador do que Tércio chama de poder-força, dando uma solução para os conflitos institucionalizados, em obediência e conformidade às leis.

No processo de decisão, a vinculação entre o fato social, seja ele qual for, e a prescrição dada pela norma não é objetiva. Cabe ao aplicado do Direito, aquele a quem o Sistema autoriza, fazer a subsunção entre o fato social e o que é previsto na norma, qualificando e tipificando esse fato como um fato jurídico. Essa tipificação não é automática; ela é fruto de uma reflexão jurídica. Essa reflexão abre espaço para um certo grau de subjetividade da decisão, uma vez que as próprias normas usam expressões amplas e vagas, providas de conceitos valorativos (“boa-fé”, “honestidade”, “dignidade” etc).

O que de certa forma atenua o problema dessa certa subjetividade da subsunção, sem contudo eliminá-lo, e a prova. A prova fornece um grau de objetividade ao processo decisório, pois demonstra a ocorrência do fato social, criando a possibilidade de objetivação da subsunção. Mas a prova, apesar de referir-se ao fato social, também não é algo externo ao Sistema. É o próprio Sistema que determina o que pode ser aceito como prova; é ele que “confere validade aos procedimentos probatórios”; que autoriza quais fatos podem ser usados como fundamento, e estabelece prazos e condições para a prova.

 

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - SEMIÓTICA, PROPOSIÇÕES, TRIÂNGULO SEMIÓTICO, NORMA, PALAVRA, IDÉIA E SENTIDO, DOGMÁTICA

Introdução ao Estudo do Direito (Alaôr Caffé)

Conhecimento: palavra genérica, abstrata. Envolve vários segmentos possíveis. Acrescentando-se um adjetivo, transforma-se completamente a ideia de conhecimento. Ex: conhecimento jurídico = SINTAGMA (adjunção de uma palavra com outra, adjetivando-a)

Semiótica: teoria do sentido.

Não há como tratar o Direito sem manipulação dos sentidos.
•    O conhecimento intelectual só pode ser entendido e não imaginado.
•    A relação de conhecimento pode ser objetiva (ideal da ciência) e subjetiva (que não pode ser eliminada de todo, os acidentes subjetivos sim devem ser eliminados (sentimentos com relação ao objeto, independentemente dos nossos desejos e ideologias).
•    A língua constitui, elabora o pensamento. Sem ela, não há pensamento. E não há pensamento sem a sociedade. O prejuízo para ação contrária será religioso.
•    É pelo trabalho que o homem organiza e desenvolve o mundo; o verdadeiro criador do homem é o próprio homem.
•    Se a cultura não for mantida pelo trabalho, cairá por terra. Um mundo sem ninguém é apenas natureza. O homem progressivamente transforma a natureza em cultura. Por isso a relação de conhecimento engloba o sujeito e o objeto.
•    Tirando o objeto do pensamento, o próprio pensamento desaparece e vice versa. A relação entre o sujeito e o objeto é tal que o pensamento depende dos dois. (relação dialética)

    Relação dialética: seres são independentes e dependentes ao mesmo tempo, um só existe por causa do outro.

Direito como normas (racionalistas, idealistas) – conhecimento intelectual- resumem o Direito à sua ideia (ex. Kelsen, é normativista e idealista: entende Direito como conjunto de normas);
Direito como relações sociais (realistas, materialistas) - são materiais, pois são vistas e percebidas; Direito como objeto, como realidade – conhecimento sensível

Norma para Kelsen diz respeito à expressão de um “dever ser”. A norma implica portanto estabelecer como deve ser uma conduta humana. Não de descreve, portanto, como deve ser o mundo social e sim implica PRESCRIÇÃO = função controladora da vontade humana.

Uma norma prescrita tem por objetivo declinar, determinar o comportamento humano.
O mundo normativo é possível porque agimos teleologicamente.

Toda norma pressupõe a possibilidade de violação, pois a vontade pressupões liberdade.
Uma norma não funciona quando a liberdade não é livre (por isso, algumas pessoas que cometem crimes não vão para a cadeia e sim para manicômio: elas não possuem uma liberdade livre, consciente, tanto que cometem o crime fora de si)

A norma também pressupõe a sanção (consequência), sem a sanção, a norma não atingirá a eficácia.

A Teoria do Direito DESCREVE normas, e não as prescreve.

Por isso a Ciência do Direito não diz respeito à prescrição, pois ela não se refere à vontade dos homens, apenas descreve o Direito.

O que interessa à Ciência, portanto, é esclarecer o mundo, e o objeto sobre o mundo, entendê-lo racionalmente e logicamente o mundo; a Ciência nunca é normativa e sim teórica e como tal, não se confunde com o eu objeto de Estudo. A Ciência Jurídica estuda, portanto, o Direito, que é feito pela autoridade competente, e não pelo Cientista.

Essa descrição é chamada de “proposição”.
Proposição: juízo para descrever as normas.

A ação só se torna jurídica por causa de uma norma, que determina uma sanção.

Relação causal: princípio de causa e efeito (leis da natureza) – ENGLOBA REAÇÃO NATURAL- NECESSIDADE
Relação teleológica: relacionada à finalidade; os homens agem segundo os fins, age-se segundo um projeto, uma finalidade (reação racional); os animais não fazem planos, agem sob impulso – ENGLOBA REAÇÃO SOCIAL – LIBERDADE

    os realistas entendem que a relação social leva à norma;
    estudiosos naturalistas entendem a norma como algo natural.

Não se deve confundir a descrição de uma coisa com a coisa em si. Ex: não se pode confundir a Lei da Gravidade com o fenômeno da gravidade em ação.

O mundo é fundado no mundo das ideias.

A ideia é uma estrutura de sentido e embora sejamos diferentes um do outro, nos identifica como semelhantes na ideia (todos são iguais perante a lei...), participamos da mesma forma! - a noção de Direitos Humanos explica bem essa ideia. A ideia do bonito, feio, branco, negro, é acidental do ponto de vista da filosofia.

Somos todos fenômenos no mundo, participamos de todas as formas e essências. O sujeito suporta os acidentes (fenômenos) do mundo; quando algo não faz nada no mundo dos fenômenos, a realidade desaparece. Esse algo passa a não existir. Somente os fenômenos, a realidade, portanto, existem – ideias realistas.

Raciocínio: relação de juízos.
Juízo – entendido como proposição.
Todas as teorias são formadas de proposições.

As proposições são passíveis de verdadeiro ou falso. No entanto, as proposições jurídicas são ou não vigentes: não há verdadeiro ou falso no campo do Direito.

Normas: são enunciados da autoridade; a norma diz o que deve ser o mundo; as normas são também instrumentos de poder, de subordinação, tem sentido de obrigar as pessoas a se submeter às suas regras.

SEMIÓTICA: teoria do sentido.
    apresentada por Charles Pierce, que inventou a palavra semiótica.
    No inicio do séc. XX, um pesquisador suíço, Saussure, inventou a palavra semiologia.
    Górgias, pré-socrático, sofista, dizia que: “Nada existe. Ainda que existisse, não poderia ser pensado. Ainda que fosse pensado, não poderiam ser dito”.
    Tais ideias precedem as de Platão.
    Não emitimos essências e sim palavras.

Triangulo semiótico: palavras, ao enunciadas, nos remetem à ideias e estas nos remetem às coisas.

   
Não há signo sem sentido; todo significante tem que nos dar, portanto, o sentido: a palavra deve possuir um sentido. Numa língua que não conhecemos, os signos não significam nada para nós. Mas para os falantes daquela língua, tais signos (palavras) possuem sentido. Só passa a ser signo quanto remete à um significado. Ou seja, o signo remete a ele mesmo, ou seja, à palavra, à sua essência: um é pelo outro. Se a palavra carregasse em si mesma a essência, o significado, não existiria problema de língua estrangeira, ao ouvi-la, automaticamente já teríamos o seu significado. Por isso há diferença entre palavra e sentido. Para que a palavra seja menos que apenas um som ou texto escrito, ela deve REMETER à um conceito, à um sentido. Logo, não existe palavra pura, em si mesma, sempre nos remete, como signo, a um significado, um sentido. Tampouco, existe sentido sem palavra, significado sem significante. Ambos são co-existentes. UM NÃO É OUTRO, MAS SIM PELO OUTRO.

Palavra não é ideia, conceito, sentido, mas é pelo sentido, pelo conceito; de outra forma, não há signos, sentidos, conceitos, sem a palavra que os suporte.

Não se tira o dever ser do ser. Isso enseja as idéias de Kelsen e considerações entre a norma e o mundo. Não existe uma relação entre as normas e o mundo natural especificamente, visto que os fenômenos naturais são ligados à causalidade e a relação do dever ser é de finalidade, de busca teleológica referente à questão humana. Por isso é difícil entender que a natureza tenha fins.

Semiótica > triângulo semiótico > estrutura de sentido = VISANDO ENTENDER A NORMA.

Sofistas: existe diferença entre sentido da linguagem e a realidade. Em relação ao direito, uma coisa é o texto que expressa a norma, o sentido (há vários deles) dele que é a própria norma e que é escolhido por um ato de vontade (decisão) e outra coisa é a referente (a realidade, o mundo).

- A decisão escolhe o sentido. O sentido não é a decisão. Se a decisão escolher o sentido A, a norma é A, se a decisão escolher o sentido C a norma é C.

CADA CIÊNCIA JURÍDICA É CHAMADA DE DOGMÁTICA

Só se faz ciência falando de linguagem. A ciência jurídica é uma linguagem sobre as normas. A ciência jurídica, portanto, é uma metalinguagem, uma linguagem sobre outra linguagem.

Ex: penal, civil, constitucional, processual civil e penal, administrativa, etc. A dogmática é o campo da ciência jurídica e é específica a cada matéria. Todas as dogmáticas apresentam o conceito de sanção. Todas as dogmáticas pressupõem um sujeito de direito.

A teoria geral do direito, por outro lado não é dogmática, não trata das normas específicas, quem trata delas são as dogmáticas. A teoria geral do direito trata de traduzir as normas, responsabilidades normativas, direitos objetivos e subjetivos. Ela diz respeito à todas as dogmáticas em geral e não em particular.

A teoria geral do direito NÃO TRATA DE NORMAS e sim de categorias utilizadas pela dogmática jurídica. O ramo do saber que se refere às normas são as dogmáticas jurídicas.

NORMAS > DOGMÁTICA JURÍDICA > TEORIA GERAL DO DIREITO

As dogmáticas não tratam das relações sociais, pois não tratam da realidade. Esse campo é da sociologia, da história, da economia e etc. As dogmáticas, portanto, não tratam do mundo diretamente, do mundo real, do mundo do ser. As dogmáticas tratam das NORMAS que se referem à esse mundo real. As ciências jurídicas, portanto, não tratam do mundo real e sim das NORMAS > perspectiva kelseniana.

Alguns pensadores não admitem que o direito trate somente de normas, que ele quanto ciência deve tratar das relações humanas. Acham que a ciência jurídica é mais extensa que o mundo das normas apenas. No entanto, Kelsen considera as normas e não o mundo real.

Há um conceito de ciência do direito formal, portanto relacionado à norma, portanto conceito mais estrito de direito e outro que acha que a ciência do direito trata da realidade das normas, sendo mais amplo.

A ciência tem suas raízes ideológicas baseadas nas classes sociais. Entre os mais ricos e os mais pobres.

Para Kelsen, justiça e direito são coisa bem distintas. A justiça é valor, o direito é algo posto pelos burgueses, por quem tem mais apelo econômico na sociedade. O mundo não é uniforme, não há igualdade.

O direito não pode ser identificado como as coisas da natureza. Só pode haver direito se houver norma. No mundo não existe assassinato e sim a morte. O que classifica determinada morte como assassinato é uma norma criada baseada nesse referente, que o qualifica como homicídio. O ato de matar é sempre o mesmo, a qualificação em cada caso é diferente porque existem normas diferentes que qualificam cada ato de morte, como assassinato, execução, legítima defesa, etc.

Por isso não existe na realidade o assassinato em si, que não tem significado jurídico em si mesmo e só o terá quando existir uma norma que qualifique esse fato como jurídico.

A norma é FUNDAMENTAL para qualificar o ato material e ela não é o ato material, pois este é o ser e a norma é o dever ser, é como devo considerar aquele ato. Kelsen diz que a materialidade não diz o direito, o ser não diz o direito, há a necessidade da norma para qualificar o fato (mundo do ser) como jurídico (mundo do dever ser).

Quanto ao valor, não deve ser confundido com o direito. Um fato injusto continua sendo jurídico, pois pode existir um ato injusto mas nem por isso ele é ilícitio. Pode ser que um ato concreto seja imoral, ruim, mal mas não é ilícito, não é anti-jurídico (Kelsen). A justiça não justifica coisa alguma. O direito não pode ser ajustado às valorações.

Mas o que está escrito ainda não é o direito, pode ser base material (fatos) para buscar o sentido possível. Se o direito não é o texto escrito, não é a conduta material e nem o valor, o que é o direito? Onde está ele?

DIREITO = LINGUAGEM

As normas são passíveis de serem estudadas, por um conjunto de proposições que descrevem as diferentes dogmáticas. As dogmáticas que são fragmentos da ciência jurídica tratam de um determinado conjunto de normas de forma específica.

Os príncipios gerais, aplicáveis à todas as dogmáticas são de teoria geral do direito. São conceitos categoriais, mais gerais dos ramos do direito, não podem deixar de existir em qualquer campo dogmático. Ex: norma jurídica.

O DIREITO NÃO SE CONFUNDE COM OS FATOS E OS VALORES

ELE NÃO É  TEXTO, NÃO É O FATO NEM O VALOR. O QUE É ENTÃO O DIREITO? ONDE ELE ESTÁ? – tal questionamento é a grande problemática da compreensão do direito.

SEMIÓTICA: interpretação da linguagem, que tem sentido fundamental para o Direito.

A vontade quando é qualificada pelo dever ser passa a ser uma vontade jurídica.

NORMA = SENTIDO OBJETIDO DO ATO DE VONTADE

DEVER SER: Toda norma implica uma diretiva (direção), que implica a possibilidade de outras direções, que podem ser proibitivas; O contrato, por exemplo, é uma diretiva, que possui uma diretiva que expõe o não descumprimento deste. A direção engloba sempre a liberdade, de seguir uma decisão. A forma de ação aqui é teleológica (finalidade), e não de causalidade: é de meios para se chegar a certos fins; a sanção está no nível da teleologia e todo Direito pressupõe norma; se desaparecer o homem desaparece também o dever ser; a cultura humana também está englobada no dever ser, posto que o homem é o único ser que tem história e pode construir uma cultura.

ESPÍRITO: engloba a linguagem; sem espírito não há pensamento e este se projeta na cultura formando as coisas concretas.

HOMEM: não é um ser puro, é um ser enquanto deve ser; possui dignidade.

SER: A principal forma básica do ser é a causalidade, relacionada com a necessidade.

Hume: Diz que não se pode fazer uma relação entre o ser e o dever ser, e via a relação D'uma forma muito estática, durante muitos séculos (XVII e XVIII); ele influenciou Kelsen e Kant. Tais pensadores entendem que há um corte epistemológico entre ser e dever ser. Logo, ambos são separados, Hume diz que o dever ser não veio do ser, e considera os fatos como fotografias e não como dinâmica histórica. Diz que do que é não se tira o que deve ser: “se uma coisa é não quer dizer que deva ser”. Isso implica a imperfeição do ser humano. A norma, portanto, é o diretivo para que o homem atinja a sua perfeição.

Para Hume: O único ser que sendo ser também é dever ser é DEUS. Sendo infiníto, imutável e perfeito, é enquanto deve ser e deve ser o que é: ele é COMPLETO. Ao homem cabe a possibilidade do dever ser porque ele é imperfeito, pode ser aperfeiçoado.

NORMA: não serve para descrever ou explicar coisa nenhuma: apenas se dirige à vontade, à incliná-la, fazer com que alguém faça o que a norma determina em seu conteúdo; ela não pode ser verdadeira ou falsa e sim determina o que deve ou não ser. Ela prescreve. As proposições de ser é que são descritivas, as do dever ser são prescritivas. Uma lei não serve, portanto, para explicar o mundo, ela não possui função pedagógica e sim determina como o mundo e as ações humanas devem ser.

NORMA JURÍDICA: estrutura de sentido a partir da interpretação do texto.

SIGNO: sempre está referido a uma idéia, conceito, sentido, significação. O significado tem relação com o signo, que é o significante. As palavras apontam para o sentido mas não são o próprio sentido, como signo, elas não são, portanto, o próprio sentido. Logo, sua característica principal é remeter ao sentido, e não confundir-se com este: um não é o outro, mas sim, pelo outro (não há conceito sem palavra e nem palavra sem conceito). Um signo, contudo, pode se referir à várias idéias e signos diferentes remeterem à mesma idéia.

MONITORIA DE IED ANTES DA PROVA:

TÓPICOS:

1)    Teoria do conhecimento:
a)    O que é e como podemos conhecer?
R)  Conhecimento é a operação pela qual um sujeito se representa um objeto (diz a si mesmo o que o objeto é).

Portanto, há 3 elementos necessários ao conhecimento: o sujeito, o objeto e a representação do objeto. O sujeito cria em seu pensamento uma significação para o objeto, que pode ser expresso pela linguagem.

O que se busca conhecer não é o objeto na realidade, mas sim a representação do objeto, que nada mais é do que uma forma. Kant diz que não se pode conhecer o objeto em si mas sim a representação dele em nosso pensamento. O conhecimento nada mais é então do que o conceito feito a respeito da representação de um objeto. O sujeito cria no pensamento uma representação, isto é, uma significação, um sentido do objeto. É por isso que chega-se a Górgias: essas três coisas são essenciais para alcançar o conhecimento, elas se relacionam mas não são as mesmas. Pensar num objeto, pensa-se num sentido do objeto e ao explicar esse objeto para alguém, usa-se a linguagem (uma forma de explicar) para dizer o objeto.

GÓRGIAS: não podemos confundir realidade, pensamento e linguagem. Por isso delineamos o triângulo semiótico, que é composto de SENTIDO, SIGNO(palavra) e REFERENTE(realidade).

Todo conhecimento do mundo pode ser explicado pelo triângulo semiótico pois todo conhecimento pressupõe realidade (referente), pensamento (sentido) e linguagem (signo). Tal triângulo nos dá o que precisamos para atingir o conhecimento verdadeiro. Quando se pensa em sentido, se pensa em FORMA. A verdade para os antigos era a adequação do pensamento (sentido criado pelo pensamento) à realidade. Mas notou-se que alguns elementos que tinham manifestação na realidade não tinham um referente. Surgiu a dúvida de como conhecer tal objeto, como por exemplo o Direito, a Norma Jurídica. O problema do conhecimento das coisas que não têm um referente fica sem saber se o sentido da coisa é verdadeiro, pois não há como adequar tal sentido à realidade.

Partindo do triângulo é possível discutir a questão da verdade do conhecimento: se o que pensamos não é o objeto, como saber se pensamos corretamente?

R: saberemos adequando o pensamento à realidade.

PROBLEMA: e se o que pensamos não tem um referente empírico? Ex: Direito, que ninguém vê e ninguém conhece. O texto normativo seria o direito?

R: O direito não é apenas o signo.

KELSEN: norma é uma estrutura de sentido. Ela só pode ser entendida, pura, enquanto estrutura de sentido, enquanto algo que existe não na realidade, mas sim no mundo ideal. Por isso Kelsen cria o mundo do dever ser, que nada mais é do que algo parecido com o mundo das idéias de Platão.

Mundo das idéias: algumas idéias nunca terão referente, uma expressão exata na realidade e nunca serão encontradas na realidade pois a ideia, a essência, se basta por si mesma, só existe no plano das ideias. O que se vê na realidade são tipos de um objeto, mas que não dizem exatamente a essencia do objeto, que nunca será enxergado na realidade mas pode ser entendido por meio da razão. A essência do objeto então pode ser vista a partir da razão.

Algumas idéias são essenciais, estão no mundo das ideias e não precisam existir na realidade para serem verdades. A existência delas é independente da realidade, ou seja, quando Kelsen diz que uma norma é válida mesmo que nunca tenha sido usada na realidade, a ideia é essa aqui expressa. Kelsen diz que para conhecer o direito é preciso estudar algo que seja a essência do direito, algo que seja um sentido que não vá mudar nunca, então ele diz que a essência do direito é a norma jurídica e portanto, busca conhecer essa essência de norma jurídica. Por isso há as categorias do direito, que dizem como ela funciona, como é criada, quando é usada, qual a relação que ela determina. Logo, Kelsen não se preocupa com a existência da norma jurídica enquanto algo empírico, colocado na realidade. Ele precisa do texto normativo para retirar o sentido da norma, mas o texto ainda sim não é a norma jurídica.

KELSEN TRABALHA O CONHECIMENTO SEM REFERENTE, ENCONTRANDO JUSTIFICATIVA EM PLATÃO, NA IDEIA DE QUE NEM TODA ESSENCIA PRECISA TER UMA EXISTENCIA, PODE-SE CHEGAR À ESSENCIA APENAS PELA RAZÃO. KELSEN REDUZ O ESTUDO DO DIREITO AO ESTUDO DE SENTIDO, DA LINGUAGEM DO DIREITO, AO ESTUDO LÓGICO DO DIREITO, IGNORANDO AS MANIFESTAÇÕES DO DIREITO, QUE CABEM AOS SOCIOLOGOS TALVEZ, MAS NAO AO CIENTISTA DO DIREITO.

PERGUNTA: qual o referente da norma jurídica?
R: para Kelsen, a norma jurídica não tem referente.

O DIREITO SÓ PODE SER COMPREENDIDO PELA RAZÃO HUMANA, MAS NÃO PODE SER VISTO.

Ele é compreendido pelo intelectual.

CONHECIMENTO DA NORMA JURÍDICA POR KELSEN – CIÊNCIA DO DIREITO

Deve-se considerar a distinção daquilo que é ciência daquilo que é fato, é experiência do direito. Uma coisa é conhecer o direito e outra é aplicá-lo: são dois mundos diferentes, um é teórico e o outro é o mundos dos fatos.

Por meio da ciência sabe-se o que é o direito. Por meio da ciência (teoria) busca-se a verdade ou falsidade em relação ao seu objeto, ou seja, as normas existentes no ordenamento jurídico. Quando o juiz aplica uma norma jurídica a um caso concreto, se ele for ter um conhecimento científico nos termos de Kelsen, ele não o usa na realidade, pois ele analisa fatos, valores. A ciência do direito é um conhecimento puramente intelectual e não da aplicação do direito e do seu uso.

As proposições jurídicas apenas descrevem o direito.

Não interessa à prática do direito dizer como são as condutas e sim determinar como devem ser as condutas. Logo, a experiência do direito busca prescrever condutas. Por isso, o mundo da manifestação do direito é um mundo coativo. Já a ciência do direito descreve o direito por meio de proposições jurídicas. Enquanto a ciência pode dar um caráter verdadeiro/falso, as experiências têm caráter válido/inválido.

A TEORIA (CIÊNCIA DO DIREITO) NUNCA DIZ COMO DEVE SER O DIREITO PORQUE TORNAR-SE IA POLÍTICA DO DIREITO. FAZER CIÊNCIA ENTÃO É DESCREVER O DIREITO E NUNCA COMO DEVE SER O DEVER SER.

Basicamente, ao se fixar na perspectiva de Kelsen, o Direito é o conjunto de normas para controle de condutas visando sanção. Kelsen diz que o direito CRIA-SE A SI MESMO, uma ideia de que é a norma jurídica que dá validade para uma outra norma, não é o fato nem o valor que o faz. A norma dá validade para outra norma jurídica e isso constitui a autocriação do direito. O ponto alto da validade da norma para Kelsen é a norma última, a NORMA FUNDAMENTAL, que mesmo hipotética, está apenas no pensamento, não deixa de ser uma norma.