Bibliografia
* FERRAZ JR., Tércio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito.
Ed Atlas 2ª Ed.
* KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito.
Ed. Martins Fontes 2ª Ed.
Ed. Martins Fontes 2ª Ed.
* BOBBIO, Norberto, Teoria do Ordenamento Jurídico.
UnB
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As normas jurídicas relacionam-se entre si, criando uma estrutura coesa, coerente e orgânica, à qual dá-se o nome de Ordenamento Jurídico, ou Sistema Jurídico. Esse sistema tem mobilidade, movimento e dinâmica própria. O estudo dessa dinâmica visa, entre outras coisas, entender como uma norma entra no sistema e como ela sai dele. Outra questão para entender o sistema é saber como se dá a validade das normas.
Para Kelsen, a norma é válida apenas por existir em conformidade com a norma fundamental, autorizada por ela. Contudo, cabe perguntar se uma norma que não é aplicada pode ser considerada válida apenas pelo fato de existir.
Cabe também perguntar sobre as fontes do Direito. Para Kelsen, as fontes são puramente formais, são as instâncias e autoridades determinadas pela norma fundamental. Por outro lado, outro teóricos propõem a noção de fontes materiais, dadas pelas relações concretas entre os indivíduos. Para esses teóricos, somente a profunda relação entre o Direito e o meio social (cultural, econômico, históricos etc) garantem a validade e a vigência do Direito.
Quando uma normas perde sua validade.
Quando há uma contrariedade entre as normas dentro do sistema jurídico. Podem ser:
a) Lógico-matemáticas - quando uma norma dá capacidade a alguém para alterar um conjunto de normas, inclusive aquela que lhe deu essa capacidade.
b) Semântica - quando o sentido de uma norma, ou de uma de suas partes, gera uma contradição, permitindo mais de uma interpretação de seu texto, tornando-a incompreensível. Cabe à doutrina optar por um dos significados, abandonando os outros.
c) Pragmática - ocorre quando da aplicação concreta da norma. Quando duas normas dão comandos diferentes aos sujeitos, inviabilizando os comportamentos esperados.
a) Nulidade - quando uma norma é determinada como nula, todos os efeitos que ela produziu são anulados, como se não houvessem existindo. Contudo, no caso de uma norma de ampla penetração social é comum que a Justiça aceite os efeitos já ocorridos.
b) Inexistência - quando uma norma, devido a um vício interno grave, nem mesmo chega a entrar no sistema.
c) Anulabilidade - quando uma norma é valida, produz seus efeitos e continua produzindo-os até que alguém questione algum efeito de sua validade.
Kelsen - a norma fundamental é abstrata e fundamenta todo o ordenamento jurídico. É baseada no conceito de legalidade, no conceito de legitimidade formal. Para ele, a norma fundamental é um pressuposto ideal que dá origem ao ordenamento como um todo.
Bobbio - a norma fundamental é uma "norma tácita" que fundamenta o poder constituinte, baseado no conceito de legitimidade. Ela estaria fora do próprio sistema jurídico, sendo assegurada pelo poder. O poder que a legitimaria poderia ser originado em Deus, na Razão dos homens (jusnaturalismo) que buscaria valores comuns para a maioria dos homens, ou em um contrato entre os homens (contratualismo). Os marxistas incluiriam mais uma origem: a dominação por uma classe social dos meios de produção material da sociedade. Assim, para Bobbio, a norma fundamental não é pressuposta pela razão, mas sim posta pelo poder.
Para Tércio, quanto às fontes do Direito existe uma clara dicotomia: por uma lado são constituídas pela cultura humana; por outro é dado, é posto pelo próprio sistema. |
A questão central para a Teoria das Fontes é descobrir quais são os centros produtores. O Direito não é essencialmente dado, mas uma construção elaborada no interior da cultura humana. Contudo, o Direito como um produto cultural não incorpora a vivência material humana. Cultura, para Tércio, também é fruto de uma concepção apriorística ideal.
Lei é aquilo que emana do poder competente do Estado , pautado pela fonte do "espírito do povo", como é definida por Savigny. Geny, no início do século XX, via as fontes como aspectos dados e como aspectos construídos. Dados eram aqueles elementos materiais (biológicos, psicológicos, fisiológicos, históricos etc); construídos são aqueles que nascem da formalização dos elementos materiais em uma forma técnico-jurídica única, possibilitando a realização do Direito. Para os dois autores, o direito posto dogmaticamente seria a revelação de algo que existe anteriormente, diferindo apenas no que seriam as fontes dessa revelação.
A dicotomia entre o formal e o material, para Tércio, gera o problema de impedir o entendimento do ordenamento jurídico enquanto uma unidade. A crítica à dicotomia leva-o a restringir suas reflexões apenas às estruturas formais do direito posto, excluindo os aspectos materiais. Tércio afirma que o reconhecimento das fontes materiais limitaria o direito a um mero identificador e tradutor dessas fontes.
No sistema jurídico, se houver a admissão do conflito, é preciso aceitar a diversidade das fontes. Essa diversidade cria a necessidade da uniformização das normas, criadas pelas fontes, através das normas de competência.
Para Tércio, a dualidade que essa dicotomia, fontes materiais e fontes formais, coloca gera um processo que abala todo o sistema jurídico: a incerteza e a insegurança. A dualidade agrava o problema da legitimação do próprio sistema.
No século XIX surge uma corrente formalista que começa a entender as fontes do direito unicamente como sendo aquelas ligadas ao Estado. Essa corrente será consolidada no pensamento de Kelsen.
A moderna teoria das fontes surge a partir do fortalecimento do capitalismo e do Estado liberal. Ela garante ao Direito os elementos de segurança e certeza. Hierarquicamente as fontes seriam:
a) Fontes Estatais;
b) Fontes Jurisprudenciais, e
c) Fontes “outras”.
Legislação - meio de formação de normas jurídicas a partir de atos competentes. Essa competência é dada por uma norma competente anterior.
Constituição - lei fundamental de um país; as bases da organização do Estado, que determina a competência para legislar, assim como determina como deve-se dar o processo legislativo. Além disso, também, agrega a declaração dos direitos e garantias individuais. Para Kelsen a Constituição seria apenas as normas de competência e as normas de ingresso.
Lei - é o revestimento formal da norma dentro do ordenamento, conferindo-lhe um caráter jurídico. Por sua vez, o caráter jurídico da lei é dado a partir do processo legislativo necessário e competente.
Tércio reconhece que o sistema jurídico apresenta lacunas, não sendo um conjunto fechado que comporta todos os comportamentos humanos. Segundo ele, essa incompletude seria insatisfatória para o funcionamento do próprio sistema, As lacunas poderiam ser classificadas como:
a) Autêntica / Não Autêntica - não existe resposta para a lacuna, ou existe solução mas ela é indesejada.
b) Intencionais / Não Intencionais - há a intenção do legislador que outra pessoa complete a norma, ou lacuna ocorrida apenas por “acidente” ou “descuido” do legislador. Podem ser culpáveis ou desculpáveis.
c) Patente / Latente - patente é quando há a falta da norma para resolver a situação. Latente é quando a norma é ampla demais para resolver a situação.
d) Originais / Posteriores - originais são aquelas surgidas no momento da criação da lei. As posteriores são as que são fruto das modificações da lei.
Prescrever uma prescrição - ordenar explicitamente, estabelecer a relação jurídica.
Mencionar uma prescrição - descrever a relação jurídica.
A validade da norma é dada pelo ordenamento onde ela está inserida e não por ela em si, nem pela norma fundamental. Assim, a noção de "pirâmide hierárquica" de Klesen é, de certa forma, abandonada por Tércio. Contudo, não basta a norma estar inserida no contexto do sistema jurídico, é preciso também que ela esteja relacionada com o todo. É o conjunto dos relacionamento entre as normas que caracteriza o sistema jurídico enquanto tal.
A formulação de uma "Teoria Pura do Direito" é uma tentativa de desvincula-lo de uma "ideologia política"; de evitar um "sincretismo metodológico" que obscurece a essência da Ciência Jurídica. A Ciência do Direito (parte do pressuposto que é uma ciência) é uma Ciência da Natureza, ou uma Ciência Social, uma vez que o Direito é um fenômeno natural, ou social.
O Ato Jurídico - é uma ato, que se expressa através de palavras escritas ou faladas, que ele próprio traz seu significado jurídico. Os próprios indivíduos que participam de um ato, antes de qualquer definição, têm consciência que estão participando de uma ato jurídico. O Ato Jurídico só existe na medida em que existe uma Norma, ou um conjunto delas, para dar esse significado. A norma regula a conduta humana, pois só ela pode ser regulada.
Norma é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida, ou especialmente facultada a alguém. A norma é o dever-ser e o Ato de Vontade, de que ela se constitui seu sentido, o ser. Norma também é a expressão da vontade de uns sobre a conduta de outros. A palavra dever é usada no sentido de significar um ato intencional dirigido à conduta de outrem. Uma norma pode não só comandar mas também permitir e, especialmente conferir a competência ou poder de agir de certa maneira.
"Dever-ser" é o sentido subjetivo de todo ato de vontade de um indivíduo que intencionalmente visa a conduta de outro. Porém, nem sempre um tal ato tem também objetivamente este sentido. Ora, somente quando esse ato tem também objetivamente o sentido de dever-ser é que designamos de norma. Portanto, para algo ser entendido como uma norma é preciso que tenha o caráter de algo esperado e de algo obrigatório, simultaneamente.
As normas podem ser determinadas através da vontade do legislador que determina qual é a atitude esperada, e obrigatória, para um determinado grupo. Por outro lado, a norma poder nascer de um fato do costume. Os atos socialmente aceitos pela coletividade e repetidos durante um longo tempo passam a se constituir, tacitamente, uma vontade coletiva, cujo sentido subjetivo é um "dever-ser".
Quando se descreve o sentido de uma ato normativo diz-se que com o ato em questão qualquer conduta humana foi preceituada, ordenada, prescrita, exigida, proibida, consentida, permitida ou facultada. A existência de uma norma positiva, a sua vigência, é diferente da existência do ato de vontade de que ela é o sentido objetivo. A norma pode valer (vigir, ser vigente) quando o ato de vontade, de que ela constitui o sentido, já não mais existir.
A vigência de uma norma não implica que ela seja real e efetivamente aplicada e respeitada. Uma norma que nuca, em parte alguma, seja aplicada e respeitada, isto é, uma norma que não é eficaz não poder ser considerada vigente (válida). Uma norma jurídica deixará de ser considerada válida quando permanecer durante muito tempo ineficaz. A eficácia é uma das condições básicas de vigência. Eficácia de uma norma é entendida como sua observância. A vigência de uma norma também refere-se a processos espaço-temporais; a norma refere-se a uma conduta humana em um período de tempo e em um espaço objetivo.
A norma, em certos processos também pode ter força retroativa. Isto é verificado quando ela passa a determinar sanções a atos ilícitos que já ocorreram no passado e que passam a ser punidos a partir de então. Por outro lado, ela pode determinar que certos ilícitos não mais o são e que as sanções a eles não têm mais validade. Exemplificando, o autor refere-se a homicídios praticados legalmente durante o governo nacional-socialista na Alemanha, que depois passaram a se configurar como crime. Uma norma jurídica pode retirar, com força retroativa, a validade de outra norma jurídica editada antes. Dessa forma, os atos de coerção e sanção executados antes percam seu caráter.
A norma também poder ter uma Regulamentação Positiva e uma Regulamentação Negativa. Diz-se que uma norma é positivamente regulada quando a um indivíduo é prescrita a realização ou a omissão de um determinado ato; quando ela ordena, confere poder ou determina comportamentos ou atitudes. Por outro lado, uma conduta é negativamente regulada quando ela não sendo explicitamente proibida também não é positivamente regulada.
O juízo segundo o qual uma conduta é tal como deve ser é um juízo de valor. Caso essa conduta esteja de acordo com uma norma válida diz-se que este é um juízo de valor positivo. Caso contrário, quando a conduta contraria uma norma, diz-se que é um juízo de valor negativo. Qualquer juízo (bom/mau, certo/errado etc.) precisa ter como base a observância das normas. Pela mesma óptica, uma norma não poder ser julgada com esses critérios morais (certa/errada, boa/má, verdadeira/falsa etc.); seu critério de avaliação deve ser se ela é valida ou inválida.
As normas jurídicas são produzidas tendo como base outras normas jurídicas e assim sucessivamente até uma Norma Fundamental. Esta constitui o fundamento da vitalidade dessas normas subseqüentes e que nem sequer é escrita, mas pressuposta pelo pensamento jurídico.
A ordem jurídica é uma ordem social. Como tal, pode prescrever uma determinada conduta precisamente por ligar a conduta oposta a uma desvantagem. Ao ser prescrita uma conduta indica que o contrário dela implica em uma sanção. Para uma conduta socialmente desejada apresenta-se o prêmio e a pena; dessa forma, o desejo do prêmio e o receio da pena fazem com que os indivíduos tenham atitudes socialmente desejadas.
As sanções estabelecidas em uma ordem social podem ser transcendentes ou imanentes. As sanções são transcendestes são aquelas que, segundo a crença das pessoas submetidas ao ordenamento, provêm de uma instância superior supra-humana; tal sanção tem caráter totalmente religioso, pois realizam-se fora do mundo, no aquém. Já as sanções imanentes existem sempre vinculadas à realidade social concreta e dão-se no plano existencial-terreno, podendo ser uma simples desaprovação ou um ato específico de punição.
Uma teoria do Direito, antes de tudo precisa determinar qual é seu objeto; isto é, o que difere a ordem social jurídica das outras ordens sociais; o que a torna específica. O Direito, mesmo vendo-se outros povos e outras épocas, é basicamente uma ordem de conduta humana. "Ordem" aí entendida como um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento da validade.
A Ordem Jurídica somente regula, de maneira positiva, a conduta de um indivíduo enquanto esta se refira a outro indivíduo, a outros ou a todos os outros indivíduos. Essa conduta poder ser individual (não matar) ou coletiva (o serviço militar obrigatório).
Outras característica da ordem social jurídica é que ela reage contra as situações consideradas indesejáveis com um ato de coação; sendo, portanto uma ordem social coativa. Exige uma determinada conduta na medida que liga a conduta oposta a um ato de coerção dirigido a quem assim se comportou. Tal coerção pode ser de vários tipos (privação da vida, da liberdade, de bens econômicos etc.) e não necessariamente precisa ser física.
(Visto até a página 39: O monopólio da coação da comunidade jurídica)
O Ordenamento como Sistema e o controle da decisão: importância teórica da questão para a dogmática jurídica.
O processo de decisão jurídica, para uma visão dogmática, é na verdade um processo de opção dentre as alternativas dadas pelo próprio Sistema. Para ter validade jurídica a decisão do conflito não pode fugir aos limites impostos pelo próprio Sistema. O conflito entre dois, ou mais, emissores aciona a coordenação objetiva de um terceiro institucionalizado, com poder de decisão autorizado pelo próprio ordenamento.
Assim, surge, como diz Tércio Sampaio Ferraz, uma “dupla institucionalização”, ou uma “institucionalização fortalecida” : tanto a decisão do conflito quanto o processo decisório dão-se segundo as regras impostas pelo Sistema. A decisão, assim autorizada, tem o poder de ser definitiva; uma vez proferida ela dá por encerrado o conflito, determinando um comportamento, obrigatório, para as partes. Com a decisão, o poder-jurídico, autorizado pelo Sistema, atua como um controlador do que Tércio chama de poder-força, dando uma solução para os conflitos institucionalizados, em obediência e conformidade às leis.
No processo de decisão, a vinculação entre o fato social, seja ele qual for, e a prescrição dada pela norma não é objetiva. Cabe ao aplicado do Direito, aquele a quem o Sistema autoriza, fazer a subsunção entre o fato social e o que é previsto na norma, qualificando e tipificando esse fato como um fato jurídico. Essa tipificação não é automática; ela é fruto de uma reflexão jurídica. Essa reflexão abre espaço para um certo grau de subjetividade da decisão, uma vez que as próprias normas usam expressões amplas e vagas, providas de conceitos valorativos (“boa-fé”, “honestidade”, “dignidade” etc).
O que de certa forma atenua o problema dessa certa subjetividade da subsunção, sem contudo eliminá-lo, e a prova. A prova fornece um grau de objetividade ao processo decisório, pois demonstra a ocorrência do fato social, criando a possibilidade de objetivação da subsunção. Mas a prova, apesar de referir-se ao fato social, também não é algo externo ao Sistema. É o próprio Sistema que determina o que pode ser aceito como prova; é ele que “confere validade aos procedimentos probatórios”; que autoriza quais fatos podem ser usados como fundamento, e estabelece prazos e condições para a prova.
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