Aulas ministradas por Alaôr Caffé
O texto não é a norma. A norma é o sentido desse texto. Um texto normativo pode ter vários sentidos, referidos à uma situação X, precisando de uma decisão pra escolher um dos sentidos entre vários para aplicar no caso concreto, nota-se que a norma é o sentido dessa interpretação do texto da norma, a decisão escolhe entre os vários sentidos existentes no texto, constituindo-se assim a norma. Deve-se levar em conta, na escolha, a situação em volta do fato X, o texto normativo não está isolado portanto, e sim num contexto normativo, sendo preciso entender que esse texto deve ser interpretado numa contextura no qual esse texto passe a ter sentido. Logo, não existe uma norma isolada, e sim deve-se examinar o contexto tanto da norma quanto do caso concreto no qual a norma será aplicada. Nunca toma-se um artigo isolado e aplica-o então em um caso concreto. O maior de todos os contextos é o Constitucional, no sentido de que ele tem suas normas limitativas.
A VONTADE É A CONDIÇÃO PELA QUAL NÃO EXISTE NORMA. É NECESSÁRIA MAS NÃO É CONTUDO, SUFICIENTE. NÃO SE PODE TER APENAS A VONTADE (LADO SUBJETIVO) MAS SIM É PRECISO QUE HAJA OUTRA NORMA, QUE DÊ LEGITIMIDADE À VONTADE PARA QUE ELA CRIE OUTRA NORMA.
Vontade: sempre ato de ser. Norma: sempre exprime um dever ser. Há aqui uma distinção que Kelsen explica, dizendo que a norma dá o sentido da vontade. A norma não é vontade, mas prescinde desta, porque ela não nasce do nada.
CONSTITUIÇÃO, PODERES CONSTITUIDOS E PODER CONSTITUINTE – 05.05.2011
Atualmente, é o Estado que cria as normas. Há três níveis de poder legislativo: o federal, o estadual e o municipal. Há também o DF, que não é município mas sim a sede do poder brasileiro, que tem um estatuto jurídico próprio, sendo mais assemelhada à estado do que à município. Logo, o poder legislativo tem poder crucial na criação de leis. Esses poderes, estatais, são constituídos, segundo à Constituição. Também o poder executivo, em âmbito federal, estadual e municipal está sob as regras estatuídas pela constituição. No Brasil há dois níveis de poder judiciário: o federal e o estadual. O poder que elabora a constituição é o poder constituinte, e os outros poderes citados acima são poderes constituídos. São todos esses poderes permeados por normas. Por isso, a constuição é a Norma Maior, Norma Fundamental, mais importante de um país, não sendo lei, que advém do poder legislativo. As leis, são criadas por um poder constituído e são harmonizadas segundo o sentido da norma maior, por isso há leis que vão contra a constituição, sendo tais leis inconstitucionais e portanto, inválidas. Quem as declara inválidas é especialmente o poder judiciário. O Decreto é sempre produzido pelo poder executivo e não pode confrontar uma lei, senão perde seu poder vinculante. Quem declara tal lei não vinculante é novamente o poder judiciário. Há portanto, uma hierarquia normativa no ordenamento. A sentença de um juiz não pode ir contra à lei mas sim deve aplicá-la. Por isso, as sentenças podem ser anuladas, na medida que sejam contra a lei, através de recursos ao STF.
A vontade nesse processo é um ato de ser mas tem função fundamental, no entanto, apenas a vontade não é suficiente para a criação de norma. É necessária uma norma superior que faz com que essa vontade crie uma norma inferior. A vontade é uma condição necessária para a criação da norma, mas não é suficiente. A norma superior dá sentido à essa vontade para que ela crie uma norma inferior.
NORMA FUNDAMENTAL
A constituição é criada pela vontade, pelo poder constituinte. Mas se ficarmos apenas no poder constituinte, e poder é fato, é vontade, mesmo que suprema, mas é do mundo do ser. Nesse caso, assumindo o poder constituinte como última instância, todo o sistema normativo, hierarquicamente disposto, com leis, decretos, contratos, sentenças, resoluções e outras normas ficariam sob o mundo do ser. O que permite a escolha entre o ser e o dever ser é a razão, ela permite que se escolha no ser aquilo que deve ser. Por isso, a vontade obedece a um dever ser. No entanto, esse dever ser, em última instância, não é estabelecido por uma outra vontade, senão esta deveria que ter amparada por outra norma. Então Kelsen escolhe parar na razão, e não no ser, na vontade constituinte. Ele pára no dever ser, dizendo que existe uma norma que não é criada pela vontade, a única, e que é imposta pela razão. É uma norma pré-suposta pela razão, razão essa que permite e nos aconselha, para que possamos dar a um ser a característica de um dever ser. Tal norma pré-suposta é a chamada Norma Fundamental. A razão portanto, é a unica base fundamental do Direito em última instância, fazendo de Kelsen um racionalista. Ele não fundamenta o Direito na experiência, no poder (que é do ser) mas sim na razão. A razão não é considerada um dever ser mas sim dá a idéia do dever ser. Só se capta o dever ser fazendo uso da razão. E o dever ser implica sempre ação humana, uma possibilidade. Toda norma é produto da cultura. Kelsen faz demasiada separação entre o ser e o dever ser e traz problemas para o filósofo do direito.
Não existem apenas normas jurídicas. O ser humano é um ser que vive numa atmosfera normativa. Sem a realidade material e as normas não há ser humano, porque ele é um ser fundamentalmente diretivo, pois considera várias possibilidade em sua ação e, no entanto, não pode praticar todas essas possibilidades. Escolhendo uma, ela “mata” todas as demais. Ele age para alcançar uma finalidade, um projeto. Por isso, ele circunstancia-se. Enfim, existem normas morais, religiosas, políticas, sociais, normas de etiqueta, ou seja, normas além das jurídicas. Se a normas fossem iguais, não haveria necessidade de distinção entre elas.
As normas sempre estabelecem uma certa regularidade. Então, há uma distinção entre as leis naturais e as normas postas. As leis da natureza possuem regularidade universal e necessária, ou seja, não podem deixar de ser. Os fatos regulados pelas leis naturais são sempre necessários e universais, e não dependem da vontade humana, como a Lei da Gravidade. Elas não se confundem com as normas, as leis naturais sempre estabelecem relações de formas condicional: se A é, B é, e são onticas, do ser. O que ocorre com as normas, que são expressas de forma condicional, o são em caráter deontico, do dever ser. Então, se A é, B deve ser. A necessidade, que existe nas leis naturais e substituída pela liberdade, no caso das normas. Portanto, um condicional é ontico (ser) e outro, deontico (dever ser): o primeiro o é sob o prisma da necessidade e o segundo, sob o prisma da liberdade.
Deve existir uma distinção entre Direito e Moral. A norma moral é sempre autônoma (é para si mesma), ou seja, ela se auto-dirige, tem normas para si própria. Existe moral social mas sempre se firma dentro do sujeito como algo que o sujeito põe, com alta convicção, como sendo dele. É o caso da heteronomia, que é norma posta sobre outro, imposta sobre outro. Logo, é o caso do Estado, expressão de norma heterônoma. Nesse caso, a vontade é inclinada pela norma. No caso da norma autônoma, a vontade se põe a si mesma. O império da vontade se dá sobre norma autônoma e na norma heterônoma há o império do poder. O direito é fundamentalmente heterônomo e a moral é autônoma. Logo, ambas são normas mas a heterônoma é posta por outros e a autônoma é posta por si mesma, é a auto-consciência, uma convicção que não é imposta por outrem.
Kant diz que a moralidade pressupõe fundamentalmente a consciência da pessoa. Quando o ato é condicionado, não é mais ato moral. O fórum da moralidade é a consciência da pessoa que praticou o ato, não é externo. Nesse caso, ao agir, somente a pessoa é o juiz do ato. Até o ato de fundamento religioso para Kant não está no âmbito da moralidade. Portanto, para Kant, o ato moral é aquele não condicionado, aquele ato deve ser praticado com absoluta adesão do espírito, posta a si mesmo. Ninguém mais a não ser a pessoa que pratica tal ato pode ser julgador deste. Enquanto na moralidade leva-se em conta o espírito nele próprio no ato, na juridicidade leva-se em conta apenas a prática do ato que esteja em conformidade com o descrito na norma. Importa apenas a prática externa do ato, em conformidade com a norma e não o âmbito interno, a consciência, a convicção. Se há uma convicção ao seguir uma norma, tanto melhor, mas ao Direito, às normas jurídicas, pouco importa o que o sujeito pensa. O que importa é o que a norma dita. Logo, não é preciso se praticar um ato moral para se praticar um ato jurídico. Ao direito, o ato externo então importa e não a subjetividade, o ato interno. O ato moral pressupõe a consonância do ato com a consciência, mas externamente, nem sempre o mesmo ocorre.
A sanção moral é diferente da sanção jurídica. A primeira é interna e a segunda, externa. Ao praticar um ato imoral e perceber-se isso, tem-se um sentimento de culpa, de arrependimento. Essa é a sanção moral. Toda norma, portanto, não apenas a jurídica, tem sua sanção. No caso da sanção jurídica, esta é sempre externa e institucionalizada. Não há uma sanção de consciência e sim de uma autoridade.
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