INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - SEMIÓTICA, PROPOSIÇÕES, TRIÂNGULO SEMIÓTICO, NORMA, PALAVRA, IDÉIA E SENTIDO, DOGMÁTICA

Introdução ao Estudo do Direito (Alaôr Caffé)

Conhecimento: palavra genérica, abstrata. Envolve vários segmentos possíveis. Acrescentando-se um adjetivo, transforma-se completamente a ideia de conhecimento. Ex: conhecimento jurídico = SINTAGMA (adjunção de uma palavra com outra, adjetivando-a)

Semiótica: teoria do sentido.

Não há como tratar o Direito sem manipulação dos sentidos.
•    O conhecimento intelectual só pode ser entendido e não imaginado.
•    A relação de conhecimento pode ser objetiva (ideal da ciência) e subjetiva (que não pode ser eliminada de todo, os acidentes subjetivos sim devem ser eliminados (sentimentos com relação ao objeto, independentemente dos nossos desejos e ideologias).
•    A língua constitui, elabora o pensamento. Sem ela, não há pensamento. E não há pensamento sem a sociedade. O prejuízo para ação contrária será religioso.
•    É pelo trabalho que o homem organiza e desenvolve o mundo; o verdadeiro criador do homem é o próprio homem.
•    Se a cultura não for mantida pelo trabalho, cairá por terra. Um mundo sem ninguém é apenas natureza. O homem progressivamente transforma a natureza em cultura. Por isso a relação de conhecimento engloba o sujeito e o objeto.
•    Tirando o objeto do pensamento, o próprio pensamento desaparece e vice versa. A relação entre o sujeito e o objeto é tal que o pensamento depende dos dois. (relação dialética)

    Relação dialética: seres são independentes e dependentes ao mesmo tempo, um só existe por causa do outro.

Direito como normas (racionalistas, idealistas) – conhecimento intelectual- resumem o Direito à sua ideia (ex. Kelsen, é normativista e idealista: entende Direito como conjunto de normas);
Direito como relações sociais (realistas, materialistas) - são materiais, pois são vistas e percebidas; Direito como objeto, como realidade – conhecimento sensível

Norma para Kelsen diz respeito à expressão de um “dever ser”. A norma implica portanto estabelecer como deve ser uma conduta humana. Não de descreve, portanto, como deve ser o mundo social e sim implica PRESCRIÇÃO = função controladora da vontade humana.

Uma norma prescrita tem por objetivo declinar, determinar o comportamento humano.
O mundo normativo é possível porque agimos teleologicamente.

Toda norma pressupõe a possibilidade de violação, pois a vontade pressupões liberdade.
Uma norma não funciona quando a liberdade não é livre (por isso, algumas pessoas que cometem crimes não vão para a cadeia e sim para manicômio: elas não possuem uma liberdade livre, consciente, tanto que cometem o crime fora de si)

A norma também pressupõe a sanção (consequência), sem a sanção, a norma não atingirá a eficácia.

A Teoria do Direito DESCREVE normas, e não as prescreve.

Por isso a Ciência do Direito não diz respeito à prescrição, pois ela não se refere à vontade dos homens, apenas descreve o Direito.

O que interessa à Ciência, portanto, é esclarecer o mundo, e o objeto sobre o mundo, entendê-lo racionalmente e logicamente o mundo; a Ciência nunca é normativa e sim teórica e como tal, não se confunde com o eu objeto de Estudo. A Ciência Jurídica estuda, portanto, o Direito, que é feito pela autoridade competente, e não pelo Cientista.

Essa descrição é chamada de “proposição”.
Proposição: juízo para descrever as normas.

A ação só se torna jurídica por causa de uma norma, que determina uma sanção.

Relação causal: princípio de causa e efeito (leis da natureza) – ENGLOBA REAÇÃO NATURAL- NECESSIDADE
Relação teleológica: relacionada à finalidade; os homens agem segundo os fins, age-se segundo um projeto, uma finalidade (reação racional); os animais não fazem planos, agem sob impulso – ENGLOBA REAÇÃO SOCIAL – LIBERDADE

    os realistas entendem que a relação social leva à norma;
    estudiosos naturalistas entendem a norma como algo natural.

Não se deve confundir a descrição de uma coisa com a coisa em si. Ex: não se pode confundir a Lei da Gravidade com o fenômeno da gravidade em ação.

O mundo é fundado no mundo das ideias.

A ideia é uma estrutura de sentido e embora sejamos diferentes um do outro, nos identifica como semelhantes na ideia (todos são iguais perante a lei...), participamos da mesma forma! - a noção de Direitos Humanos explica bem essa ideia. A ideia do bonito, feio, branco, negro, é acidental do ponto de vista da filosofia.

Somos todos fenômenos no mundo, participamos de todas as formas e essências. O sujeito suporta os acidentes (fenômenos) do mundo; quando algo não faz nada no mundo dos fenômenos, a realidade desaparece. Esse algo passa a não existir. Somente os fenômenos, a realidade, portanto, existem – ideias realistas.

Raciocínio: relação de juízos.
Juízo – entendido como proposição.
Todas as teorias são formadas de proposições.

As proposições são passíveis de verdadeiro ou falso. No entanto, as proposições jurídicas são ou não vigentes: não há verdadeiro ou falso no campo do Direito.

Normas: são enunciados da autoridade; a norma diz o que deve ser o mundo; as normas são também instrumentos de poder, de subordinação, tem sentido de obrigar as pessoas a se submeter às suas regras.

SEMIÓTICA: teoria do sentido.
    apresentada por Charles Pierce, que inventou a palavra semiótica.
    No inicio do séc. XX, um pesquisador suíço, Saussure, inventou a palavra semiologia.
    Górgias, pré-socrático, sofista, dizia que: “Nada existe. Ainda que existisse, não poderia ser pensado. Ainda que fosse pensado, não poderiam ser dito”.
    Tais ideias precedem as de Platão.
    Não emitimos essências e sim palavras.

Triangulo semiótico: palavras, ao enunciadas, nos remetem à ideias e estas nos remetem às coisas.

   
Não há signo sem sentido; todo significante tem que nos dar, portanto, o sentido: a palavra deve possuir um sentido. Numa língua que não conhecemos, os signos não significam nada para nós. Mas para os falantes daquela língua, tais signos (palavras) possuem sentido. Só passa a ser signo quanto remete à um significado. Ou seja, o signo remete a ele mesmo, ou seja, à palavra, à sua essência: um é pelo outro. Se a palavra carregasse em si mesma a essência, o significado, não existiria problema de língua estrangeira, ao ouvi-la, automaticamente já teríamos o seu significado. Por isso há diferença entre palavra e sentido. Para que a palavra seja menos que apenas um som ou texto escrito, ela deve REMETER à um conceito, à um sentido. Logo, não existe palavra pura, em si mesma, sempre nos remete, como signo, a um significado, um sentido. Tampouco, existe sentido sem palavra, significado sem significante. Ambos são co-existentes. UM NÃO É OUTRO, MAS SIM PELO OUTRO.

Palavra não é ideia, conceito, sentido, mas é pelo sentido, pelo conceito; de outra forma, não há signos, sentidos, conceitos, sem a palavra que os suporte.

Não se tira o dever ser do ser. Isso enseja as idéias de Kelsen e considerações entre a norma e o mundo. Não existe uma relação entre as normas e o mundo natural especificamente, visto que os fenômenos naturais são ligados à causalidade e a relação do dever ser é de finalidade, de busca teleológica referente à questão humana. Por isso é difícil entender que a natureza tenha fins.

Semiótica > triângulo semiótico > estrutura de sentido = VISANDO ENTENDER A NORMA.

Sofistas: existe diferença entre sentido da linguagem e a realidade. Em relação ao direito, uma coisa é o texto que expressa a norma, o sentido (há vários deles) dele que é a própria norma e que é escolhido por um ato de vontade (decisão) e outra coisa é a referente (a realidade, o mundo).

- A decisão escolhe o sentido. O sentido não é a decisão. Se a decisão escolher o sentido A, a norma é A, se a decisão escolher o sentido C a norma é C.

CADA CIÊNCIA JURÍDICA É CHAMADA DE DOGMÁTICA

Só se faz ciência falando de linguagem. A ciência jurídica é uma linguagem sobre as normas. A ciência jurídica, portanto, é uma metalinguagem, uma linguagem sobre outra linguagem.

Ex: penal, civil, constitucional, processual civil e penal, administrativa, etc. A dogmática é o campo da ciência jurídica e é específica a cada matéria. Todas as dogmáticas apresentam o conceito de sanção. Todas as dogmáticas pressupõem um sujeito de direito.

A teoria geral do direito, por outro lado não é dogmática, não trata das normas específicas, quem trata delas são as dogmáticas. A teoria geral do direito trata de traduzir as normas, responsabilidades normativas, direitos objetivos e subjetivos. Ela diz respeito à todas as dogmáticas em geral e não em particular.

A teoria geral do direito NÃO TRATA DE NORMAS e sim de categorias utilizadas pela dogmática jurídica. O ramo do saber que se refere às normas são as dogmáticas jurídicas.

NORMAS > DOGMÁTICA JURÍDICA > TEORIA GERAL DO DIREITO

As dogmáticas não tratam das relações sociais, pois não tratam da realidade. Esse campo é da sociologia, da história, da economia e etc. As dogmáticas, portanto, não tratam do mundo diretamente, do mundo real, do mundo do ser. As dogmáticas tratam das NORMAS que se referem à esse mundo real. As ciências jurídicas, portanto, não tratam do mundo real e sim das NORMAS > perspectiva kelseniana.

Alguns pensadores não admitem que o direito trate somente de normas, que ele quanto ciência deve tratar das relações humanas. Acham que a ciência jurídica é mais extensa que o mundo das normas apenas. No entanto, Kelsen considera as normas e não o mundo real.

Há um conceito de ciência do direito formal, portanto relacionado à norma, portanto conceito mais estrito de direito e outro que acha que a ciência do direito trata da realidade das normas, sendo mais amplo.

A ciência tem suas raízes ideológicas baseadas nas classes sociais. Entre os mais ricos e os mais pobres.

Para Kelsen, justiça e direito são coisa bem distintas. A justiça é valor, o direito é algo posto pelos burgueses, por quem tem mais apelo econômico na sociedade. O mundo não é uniforme, não há igualdade.

O direito não pode ser identificado como as coisas da natureza. Só pode haver direito se houver norma. No mundo não existe assassinato e sim a morte. O que classifica determinada morte como assassinato é uma norma criada baseada nesse referente, que o qualifica como homicídio. O ato de matar é sempre o mesmo, a qualificação em cada caso é diferente porque existem normas diferentes que qualificam cada ato de morte, como assassinato, execução, legítima defesa, etc.

Por isso não existe na realidade o assassinato em si, que não tem significado jurídico em si mesmo e só o terá quando existir uma norma que qualifique esse fato como jurídico.

A norma é FUNDAMENTAL para qualificar o ato material e ela não é o ato material, pois este é o ser e a norma é o dever ser, é como devo considerar aquele ato. Kelsen diz que a materialidade não diz o direito, o ser não diz o direito, há a necessidade da norma para qualificar o fato (mundo do ser) como jurídico (mundo do dever ser).

Quanto ao valor, não deve ser confundido com o direito. Um fato injusto continua sendo jurídico, pois pode existir um ato injusto mas nem por isso ele é ilícitio. Pode ser que um ato concreto seja imoral, ruim, mal mas não é ilícito, não é anti-jurídico (Kelsen). A justiça não justifica coisa alguma. O direito não pode ser ajustado às valorações.

Mas o que está escrito ainda não é o direito, pode ser base material (fatos) para buscar o sentido possível. Se o direito não é o texto escrito, não é a conduta material e nem o valor, o que é o direito? Onde está ele?

DIREITO = LINGUAGEM

As normas são passíveis de serem estudadas, por um conjunto de proposições que descrevem as diferentes dogmáticas. As dogmáticas que são fragmentos da ciência jurídica tratam de um determinado conjunto de normas de forma específica.

Os príncipios gerais, aplicáveis à todas as dogmáticas são de teoria geral do direito. São conceitos categoriais, mais gerais dos ramos do direito, não podem deixar de existir em qualquer campo dogmático. Ex: norma jurídica.

O DIREITO NÃO SE CONFUNDE COM OS FATOS E OS VALORES

ELE NÃO É  TEXTO, NÃO É O FATO NEM O VALOR. O QUE É ENTÃO O DIREITO? ONDE ELE ESTÁ? – tal questionamento é a grande problemática da compreensão do direito.

SEMIÓTICA: interpretação da linguagem, que tem sentido fundamental para o Direito.

A vontade quando é qualificada pelo dever ser passa a ser uma vontade jurídica.

NORMA = SENTIDO OBJETIDO DO ATO DE VONTADE

DEVER SER: Toda norma implica uma diretiva (direção), que implica a possibilidade de outras direções, que podem ser proibitivas; O contrato, por exemplo, é uma diretiva, que possui uma diretiva que expõe o não descumprimento deste. A direção engloba sempre a liberdade, de seguir uma decisão. A forma de ação aqui é teleológica (finalidade), e não de causalidade: é de meios para se chegar a certos fins; a sanção está no nível da teleologia e todo Direito pressupõe norma; se desaparecer o homem desaparece também o dever ser; a cultura humana também está englobada no dever ser, posto que o homem é o único ser que tem história e pode construir uma cultura.

ESPÍRITO: engloba a linguagem; sem espírito não há pensamento e este se projeta na cultura formando as coisas concretas.

HOMEM: não é um ser puro, é um ser enquanto deve ser; possui dignidade.

SER: A principal forma básica do ser é a causalidade, relacionada com a necessidade.

Hume: Diz que não se pode fazer uma relação entre o ser e o dever ser, e via a relação D'uma forma muito estática, durante muitos séculos (XVII e XVIII); ele influenciou Kelsen e Kant. Tais pensadores entendem que há um corte epistemológico entre ser e dever ser. Logo, ambos são separados, Hume diz que o dever ser não veio do ser, e considera os fatos como fotografias e não como dinâmica histórica. Diz que do que é não se tira o que deve ser: “se uma coisa é não quer dizer que deva ser”. Isso implica a imperfeição do ser humano. A norma, portanto, é o diretivo para que o homem atinja a sua perfeição.

Para Hume: O único ser que sendo ser também é dever ser é DEUS. Sendo infiníto, imutável e perfeito, é enquanto deve ser e deve ser o que é: ele é COMPLETO. Ao homem cabe a possibilidade do dever ser porque ele é imperfeito, pode ser aperfeiçoado.

NORMA: não serve para descrever ou explicar coisa nenhuma: apenas se dirige à vontade, à incliná-la, fazer com que alguém faça o que a norma determina em seu conteúdo; ela não pode ser verdadeira ou falsa e sim determina o que deve ou não ser. Ela prescreve. As proposições de ser é que são descritivas, as do dever ser são prescritivas. Uma lei não serve, portanto, para explicar o mundo, ela não possui função pedagógica e sim determina como o mundo e as ações humanas devem ser.

NORMA JURÍDICA: estrutura de sentido a partir da interpretação do texto.

SIGNO: sempre está referido a uma idéia, conceito, sentido, significação. O significado tem relação com o signo, que é o significante. As palavras apontam para o sentido mas não são o próprio sentido, como signo, elas não são, portanto, o próprio sentido. Logo, sua característica principal é remeter ao sentido, e não confundir-se com este: um não é o outro, mas sim, pelo outro (não há conceito sem palavra e nem palavra sem conceito). Um signo, contudo, pode se referir à várias idéias e signos diferentes remeterem à mesma idéia.

MONITORIA DE IED ANTES DA PROVA:

TÓPICOS:

1)    Teoria do conhecimento:
a)    O que é e como podemos conhecer?
R)  Conhecimento é a operação pela qual um sujeito se representa um objeto (diz a si mesmo o que o objeto é).

Portanto, há 3 elementos necessários ao conhecimento: o sujeito, o objeto e a representação do objeto. O sujeito cria em seu pensamento uma significação para o objeto, que pode ser expresso pela linguagem.

O que se busca conhecer não é o objeto na realidade, mas sim a representação do objeto, que nada mais é do que uma forma. Kant diz que não se pode conhecer o objeto em si mas sim a representação dele em nosso pensamento. O conhecimento nada mais é então do que o conceito feito a respeito da representação de um objeto. O sujeito cria no pensamento uma representação, isto é, uma significação, um sentido do objeto. É por isso que chega-se a Górgias: essas três coisas são essenciais para alcançar o conhecimento, elas se relacionam mas não são as mesmas. Pensar num objeto, pensa-se num sentido do objeto e ao explicar esse objeto para alguém, usa-se a linguagem (uma forma de explicar) para dizer o objeto.

GÓRGIAS: não podemos confundir realidade, pensamento e linguagem. Por isso delineamos o triângulo semiótico, que é composto de SENTIDO, SIGNO(palavra) e REFERENTE(realidade).

Todo conhecimento do mundo pode ser explicado pelo triângulo semiótico pois todo conhecimento pressupõe realidade (referente), pensamento (sentido) e linguagem (signo). Tal triângulo nos dá o que precisamos para atingir o conhecimento verdadeiro. Quando se pensa em sentido, se pensa em FORMA. A verdade para os antigos era a adequação do pensamento (sentido criado pelo pensamento) à realidade. Mas notou-se que alguns elementos que tinham manifestação na realidade não tinham um referente. Surgiu a dúvida de como conhecer tal objeto, como por exemplo o Direito, a Norma Jurídica. O problema do conhecimento das coisas que não têm um referente fica sem saber se o sentido da coisa é verdadeiro, pois não há como adequar tal sentido à realidade.

Partindo do triângulo é possível discutir a questão da verdade do conhecimento: se o que pensamos não é o objeto, como saber se pensamos corretamente?

R: saberemos adequando o pensamento à realidade.

PROBLEMA: e se o que pensamos não tem um referente empírico? Ex: Direito, que ninguém vê e ninguém conhece. O texto normativo seria o direito?

R: O direito não é apenas o signo.

KELSEN: norma é uma estrutura de sentido. Ela só pode ser entendida, pura, enquanto estrutura de sentido, enquanto algo que existe não na realidade, mas sim no mundo ideal. Por isso Kelsen cria o mundo do dever ser, que nada mais é do que algo parecido com o mundo das idéias de Platão.

Mundo das idéias: algumas idéias nunca terão referente, uma expressão exata na realidade e nunca serão encontradas na realidade pois a ideia, a essência, se basta por si mesma, só existe no plano das ideias. O que se vê na realidade são tipos de um objeto, mas que não dizem exatamente a essencia do objeto, que nunca será enxergado na realidade mas pode ser entendido por meio da razão. A essência do objeto então pode ser vista a partir da razão.

Algumas idéias são essenciais, estão no mundo das ideias e não precisam existir na realidade para serem verdades. A existência delas é independente da realidade, ou seja, quando Kelsen diz que uma norma é válida mesmo que nunca tenha sido usada na realidade, a ideia é essa aqui expressa. Kelsen diz que para conhecer o direito é preciso estudar algo que seja a essência do direito, algo que seja um sentido que não vá mudar nunca, então ele diz que a essência do direito é a norma jurídica e portanto, busca conhecer essa essência de norma jurídica. Por isso há as categorias do direito, que dizem como ela funciona, como é criada, quando é usada, qual a relação que ela determina. Logo, Kelsen não se preocupa com a existência da norma jurídica enquanto algo empírico, colocado na realidade. Ele precisa do texto normativo para retirar o sentido da norma, mas o texto ainda sim não é a norma jurídica.

KELSEN TRABALHA O CONHECIMENTO SEM REFERENTE, ENCONTRANDO JUSTIFICATIVA EM PLATÃO, NA IDEIA DE QUE NEM TODA ESSENCIA PRECISA TER UMA EXISTENCIA, PODE-SE CHEGAR À ESSENCIA APENAS PELA RAZÃO. KELSEN REDUZ O ESTUDO DO DIREITO AO ESTUDO DE SENTIDO, DA LINGUAGEM DO DIREITO, AO ESTUDO LÓGICO DO DIREITO, IGNORANDO AS MANIFESTAÇÕES DO DIREITO, QUE CABEM AOS SOCIOLOGOS TALVEZ, MAS NAO AO CIENTISTA DO DIREITO.

PERGUNTA: qual o referente da norma jurídica?
R: para Kelsen, a norma jurídica não tem referente.

O DIREITO SÓ PODE SER COMPREENDIDO PELA RAZÃO HUMANA, MAS NÃO PODE SER VISTO.

Ele é compreendido pelo intelectual.

CONHECIMENTO DA NORMA JURÍDICA POR KELSEN – CIÊNCIA DO DIREITO

Deve-se considerar a distinção daquilo que é ciência daquilo que é fato, é experiência do direito. Uma coisa é conhecer o direito e outra é aplicá-lo: são dois mundos diferentes, um é teórico e o outro é o mundos dos fatos.

Por meio da ciência sabe-se o que é o direito. Por meio da ciência (teoria) busca-se a verdade ou falsidade em relação ao seu objeto, ou seja, as normas existentes no ordenamento jurídico. Quando o juiz aplica uma norma jurídica a um caso concreto, se ele for ter um conhecimento científico nos termos de Kelsen, ele não o usa na realidade, pois ele analisa fatos, valores. A ciência do direito é um conhecimento puramente intelectual e não da aplicação do direito e do seu uso.

As proposições jurídicas apenas descrevem o direito.

Não interessa à prática do direito dizer como são as condutas e sim determinar como devem ser as condutas. Logo, a experiência do direito busca prescrever condutas. Por isso, o mundo da manifestação do direito é um mundo coativo. Já a ciência do direito descreve o direito por meio de proposições jurídicas. Enquanto a ciência pode dar um caráter verdadeiro/falso, as experiências têm caráter válido/inválido.

A TEORIA (CIÊNCIA DO DIREITO) NUNCA DIZ COMO DEVE SER O DIREITO PORQUE TORNAR-SE IA POLÍTICA DO DIREITO. FAZER CIÊNCIA ENTÃO É DESCREVER O DIREITO E NUNCA COMO DEVE SER O DEVER SER.

Basicamente, ao se fixar na perspectiva de Kelsen, o Direito é o conjunto de normas para controle de condutas visando sanção. Kelsen diz que o direito CRIA-SE A SI MESMO, uma ideia de que é a norma jurídica que dá validade para uma outra norma, não é o fato nem o valor que o faz. A norma dá validade para outra norma jurídica e isso constitui a autocriação do direito. O ponto alto da validade da norma para Kelsen é a norma última, a NORMA FUNDAMENTAL, que mesmo hipotética, está apenas no pensamento, não deixa de ser uma norma.