INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - POSITIVISMO JURÍDICO (DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO NAS ERA MEDIEVAL, IDADE MÉDIA E IDADE MODERNA

Norberto Bobbio – O positivismo jurídico

ERA MEDIEVAL

Não se deve confundir positivismo jurídico com positivismo filosófico

Positivismo Filosófico: corrente que determinava que o estudo do objeto deveria ser feito por um sujeito que se comportasse de forma neutra. Pregava o estudo objetivo do objeto: o cientista deve se distanciar do objeto estudado e simplesmente fotografar, observar, sem elementos subjetivos a sua descrição, buscando aquilo que o objeto é e não o que deveria ser. Essa ideia de distanciamento do sujeito em relação ao objeto influenciou muito correntes positivistas jurídicas (juspositivismo).

Positivismo Jurídico: engloba todos os autores que entendem que Direito é a norma posta, num determinado território. Portanto, como Bobbio assinala, é o oposto do Jusnaturalismo, que diz que o Direito é algo que é Natural (valor natural). Para entender o que é positivismo jurídico, deve-se entender o que é Direito Positivo (direito posto pelos homens num determinado território): o objeto de estudo da corrente positivista, logo, é o estudo da norma posta pelos homens, num determinado território, num determinado momento histórico. Só se pode fazer isso entendendo que o Direito não tem relação com valor algum, é apenas a norma jurídica posta pelo homem. Kelsen é positivista e dialoga com o Jusnaturalismo.

Direito Natural: valor, direito que nasce da própria natureza

Direito Positivo: direito posto pelo homem, num determinado território, num dado momento histórico.

A primeira distinção entre Direito Positivo e Direito Natural tem seu conteúdo conceitual no pensamento grego, entre Platão e Aristóteles . A expressão Direito Positivo é relativamente nova, encontrada em textos latinos medievais.

Platão – Timeu: o termo positivo diz que existe uma justiça natural (leis naturais que regem o cosmos, a criação e a constituição do universo) e uma justiça positiva (leis reguladoras da vida social).

Aristóteles – Ética a Nicômaco: aluno de Platão, que desenvolveu a ideia de justiça e Direito: existe uma justiça civil, que é natural e imutável e independe de nossa vontade e há a justiça fundada na lei, é mutável e é sancionada.

Critérios distintivos de Aristóteles sobre Direito Natural e Positivo:

Direito Natural: vale para qualquer lugar, não muda de acordo com Estado ou Nação, é imutável e existem independente da noção de bom e mau: as ações são boas em si mesmas pois nascem independente da nossa vontade. São naturais e necessariamente boas.

Direito Positivo: estabelece ações reguladas, corretas e necessárias, de acordo com a lei: a partir do momento que uma norma prescreve tal ação, ela deve ser seguida.

Justiniano: condensou a noção de Direito Romano no final do Império Romano (livro “Instituições”) - o autor faz distinção entre Jus Gentium* e Jus Civile (Direito Natural e Direito Positivo)

• Jus Gentium – Direito Natural: Direito que regia todo o planeta (direito geral), os povos, as pessoas em geral. Proveniente da Natureza;
• Jus Civile - Direito positivo: Direito que rege um determinado povo, mas posto e não natural, é particular

Jus Civile: limita-se a um determinado povo; é posto pelo povo.

Jus Gentium: não tem limites; é racional, particilar, proveniente da razão humana, natural, que existia na natureza (noção de que o Direito estava ali na natureza pronto para ser descoberto, logo, o homem na sua razão descobria o Direito Natural e não o criava. O homem, portanto, apenas o cumpria.

Digesto, de Justiniano: coletânea de pareceres jurídicos do Império Romano; neste também havia distinção entre Direito Natural e Positivo, descrita por Paulo:

• Direito Natural: universal e imutável, estabelece aquilo que é bom;
• Direito Civil (Positivo): é particular, estabelece aquilo que é útil.

IDADE MÉDIA- Deus no centro de tudo

Summa Theologica – São Tomas de Aquino:

Direito Natural: a lei natural é proveniente de Deus. O que não fosse em conformidade com a lei divina não era Direito.

Direito Positivo: a lei humana deriva da natural e tal derivação ocorre por conclusão ou determinação; a primeira deriva segundo processo lógico, como se fosse a conclusão de um silogismo e a segunda deriva da lei natural muito geral, nesse caso, cabe à lei humana determinar a especificidade da lei.

Direito Natural no Jusnaturalismo é visto como superior ao Direito Positivo. Sem se fundamentar no Direito Natural, o Direito Positivo não é Direito. Há valores que devem ser seguidos por todos os outros Direitos que somente são encontrados no Direito Natural

IDADE MODERNA – ILUMINISMO – Homem é o centro de tudo (razão)

De jure belli ac pacis – Grócio: é religioso, portanto, não acredita que Deus não existe, mas entende que o Direito Natural existe mesmo que Deus não existisse. Ele defende a ideia de Direito Natural fundada na razão humana e é o “pai” do Direito Internacional.

Direito Natural: vem da própria razão humana; ditame da justa razão; tudo que for proveniente da justa razão humana é naturalmente (essencialmente) bom. Isso implica dizer que aquilo que é naturalmente bom não aceita contraposição, não se pode discordar deste. A ideia admite, portanto, valor absoluto, universal. Kelsen diz que não existia valor absoluto, por isso o Direito não poderia ser equiparado à moral medindo o direito como bom ou ruim; as teses de Direito Natural, contudo, ditam que há um valor moral absoluto, seja formado pela razão humana ou natural, que servem de guia para o Direito Positivo.

Direito Positivo: é aquele criado por um determinado Estado (somente na Idade Moderna, com o surgimento do Estado, portanto, é criado um Direito com normas institucionalizadas); é derivado do poder civil pois este provém do Estado. Logo, o Direito Positivo é posto pelo Estado. A comunidade Internacional também pode pôr o Direito Positivo, porque é formada por Estados Internacionais (surge aqui a noção de Direito Internacional, que regula as relações entre os povos ou Estados Internacionais).

Critérios de distinção entre Direito Natural e Direito Positivo

1 - universalidade/particularidade: contrapõe o Direito Natural que vale em toda parte ao Direito Positivo, que vale apenas em alguns lugares;

2 - imutabilidade/mutabilidade: o Direito Natural é imutável no tempo e o Direito Positivo é mutável;

3 - fonte do direito; no Grócuis, o Direito Natural vem da razão humana e o Direito Positivo, da vontade do legislador;

4 - modo pelo qual o direito é conhecido por nós: o Direito Natural é conhecido pela nossa razão (concepção racionalista da ética) e o Direito Positivo é uma declaração de vontade alheia;

5 – comportamento regulados por eles: no Direito Natural, as normas são boas em si mesmas e no Direito Positivo as normas são obrigatórias;

6 – critério de valoração: o Direito Natural estabelece aquilo que é bom e o Direito Positivo, aquilo que é útil.

CASA GRANDE E SENZALA - GILBERTO FREYRE - ANÁLISE

Análise 1 - conceitual

• contexto de desenvolvimento onde a questão racial, meio, determinações biológicas e climáticas na determinação dos povos se torna presente; tanto Weber quanto Freire tratam de determinismo biológico;
• organização da sociedade colonial, economia e política, que giravam em torno da família patriarcal, que gerava estabilidade;
• a relação entre casa grande e feudo revela a necessidade de uma identidade cultural do Brasil no mundo; buscando o elemento colonizador encontramos o Português, europeu que durante mil anos esteve sob domínio muçulmano; a casa grande, portanto, é onde tudo gira em torno do senhor; quem manda na casa grande e na extensão da fazenda é o senhor, que manda até mais que as autoridades. Ele é juiz, coronel, sultão, banqueiro, mostrando que a relação de feudalismo em outros países se assemelha à relação do senhor da casa grande com a sociedade do Brasil na época. Não houve feudalismo na sociedade brasileira, mas a relação de casa grande e senzala, portanto, tem características semelhantes a ele.
• em torno da casa grande constituem-se relações politicas, sociais e de poder; tal relação que perdura durante o período colonial não deixa espaço para mobilidade social, para inovações. É nesse sentido que entra a questão da estabilidade; as relações são de compadrio, de amizade, contribuindo para manter a estabilidade da organização social citada;
• a ética do individualismo vai ganhando espaço; essa transição no Brasil é truncada ,contudo, saindo da sociedade patriarcal, e rumando para a sociedade com mobilidade social, com o sujeito buscando viver apenas por si, característica do individualismo;
• um conceito criado por Sérgio Buarque de Holanda, chamado de “sucessão de milagres”, permaneceu até 1930 na nossa história, tal conceito caracteriza uma sucessão de episódios que nos permitiu saltos para o futuro, sem contudo resolver as dificuldades do passado; fatores externos ajudaram a sociedade brasileira a progredir, como:
  - pau-brasil (através da venda, que deu razão de ser ao Brasil no séc. XVI);
  - a produção de açúcar enquanto fator determinante para a existência da casa grande; o açúcar é explorado por outros países no empreendimento de engenho de açúcar, o método mais moderno da época, visto em poucos países; a Europa passa a demandar o açúcar do Brasil, num período determinado como o auge do mercantilismo na Espanha, Inglaterra, Portugal, França, Holanda e outros. O açúcar do Brasil era vendido nesses países.
  - o açúcar, contudo, entra em crise no final do séc. XVIII, a medida que é consumido em grande escala, outras nações também querem explorar o açúcar, e a Holanda tem sucesso nessa empreitada, produzindo-o mais eficientemente que o Brasil e o transporte acaba sendo fator importante, visto que era a Holanda mais próxima do que o Brasil dos países europeus.
  - Por conseguinte, a mineração de ouro, em Minas Gerais principalmente, foi importante, pois o Brasil descobre possibilidades de exploração, que ensejam um avanço, uma espécie de sentido de salvação do território colonial português. Boa parte do ouro de Minas Gerais serve de lastro financeiro para que Portugal negociasse com a Inglaterra muitos acordos comerciais, que garantiram à Portugal importantes acordos políticos, principalmente no momento em que a França a partir de Napoleão avança sobre outros países da Europa visando exploração. Há uma nova forma de organização da sociedade brasileira da época, e a casa grande vai sendo gradativamente substituída pelo sobrado e mucamos, que são vilas urbanas que vão surgindo no período de mineração, onde um grande latifúndio não tem tanto sentido. Surgem o bacharel, a ética.
  - o ouro brasileiro dá fôlego à Revolução Industrial através dos pactos coloniais com a Inglaterra; quando as minas de ouro esgotam suas reservas, surge outro milagre:
  - o café surge no séc. XIX, tornando-se o maior produto de exportação brasileira. Surge a partir do momento que nota-se a necessidade da cafeína como estimulante, o que permite às pessoas ficarem acordadas por mais tempo, fator importante para o trabalho industrial, onde as jornadas de trabalho eram longas, extenuantes, repetitivas e sem concessões ao trabalhador;
  - era difícil interpretar o Brasil como país, pois não havia poder central que ditav a condução do país, ele era apenas resultado de negócios particulares; a possibilidade de Portugal olhar para o Brasil e encontrar aqui uma fonte de exploração de riqueza fazia com que ele mantivesse o interesse de colonizar o Brasil. Sem isso, poderíamos ser como outros países, que se fragmentaram, juntaram-se à outros. Aqui, entende-se na época como um acampamento dos ocupantes, com interesses de exploração de curto prazo e depois voltar para as suas metrópoles. Não havia intenção de progresso e avanço no Brasil por parte dos exploradores. Sem os milagres da história (pau-brasil, açúcar, mineração do ouro e café) não seriamos o Brasil que somos hoje.

Análise 2: textual

• as relações entre os brancos e as raças de cor foram desde a primeira metade do séc. XVI condicionadas, de um lado pelo sistema de produção econômica (monocultura latifundiária) e de outro, pela escassez de mulheres brancas entre os conquistadores;
• sem deixar de ser uma relação de superiores e inferiores, de senhores sádicos e escravas passivas, tal relação se adoçou pela necessidade de muitos de constituírem família;
• a miscigenação corrigiu a distância social existente entre a casa grande e a senzala e contrariou a distância extremada entre escravos e senhores que foi resultado da monocultura latifundiária e escravocrata;
• a índia, mulata, entre outras foram se tornando concubinas, caseiras e até esposas legítimas dos senhores brancos, o que contribuiu fortemente para a democratização social do Brasil;
• o sistema patriarcal de colonização, admitindo a tendência do meio físico e do bioquímico de recriar a imagem do colono, tentando conservar o mais possível uma raça ou cultura exótica e exibe uma imperatividade para manter a raça adiantada sobre a atrasada e a necessidade de adaptar-se com as novas condições de vida e de ambiente;
• a casa de engenho que o colonizador começou a construir não foi uma reprodução das casas portuguesas e sim uma expressão nova com base no nosso ambiente físico e a atividade agrária e sedentária dos trópicos: quando o Português, embora com saudade do seu reino, tornou-se luso-brasileiro tornou-se também fundador de uma nova ordem econômica e social, criador de um novo tipo de habitação.
  a casa grande e a senzala representam:

• sistema econômico;
• sistema social;
• sistema político;
• sistema de produção caracterizado pela monocultura latifundiária;
• sistema de trabalho escravo;
• sistema de transporte (carro de boi, a rede, o cavalo, o banguê);
• sistema de religião (catolicismo de família, com capelão subordinado ao culto dos mortos);
• sistema de vida sexual e de família (o patriarcalismo polígamo);
• sistema de higiene do corpo e da casa (banho de gamela, banho de assento, lava-pés, etc);
• sistema de política (compadrismo);

• a casa grande também servia como fortaleza, hospedaria, banco, cemitério, escola, santa casa de misericórdia recolhendo idosos, viúvas e órfãos e convento português (final do séc. XVII e início do séc. XVIII);
• quanto à questão de quem era dono das terras, a casa grande sobrepôs-se à Igreja no Brasil; o senhor de engenho dominava a colônia praticamente sozinho, e tinha mais poder que vice-reis, coronéis, juízes, bispos e padres;
• a força estava concentrava nas mãos dos senhores rurais e o suor e sangue dos negros foi o que deu consistência aos alicerces das casas grandes, que por falta de potencial humano perdeu sua arrogante solidez e depois de várias gerações, foram se deteriorando por falta de conservação;
• no final das contas, as Igrejas acabaram sobrevivendo à casa grande;
• havia o costume de enterrar os mortos dentro da casa grande, logo, os mortos continuavam vivendo nas casas junto aos vivos, como parte da família;
• a intimidade com os santos era característica marcante do patriarcalismo brasileiro; abaixo destes havia os mortos que vigiavam os netos, filhos, bisnetos e abaixo destes os vivos;
• no âmbito da economia da época, a casa-grande desempenhou o papel de banco e embaixo do chão e nas paredes eram enterrados dinheiro, joias e riquezas, assim como os mortos eram enterrados, visando maior precaução e segurança; é desse período as crescentes histórias de casas mal assombradas;
• os frades também desempenharam papel de banqueiros no Brasil Colonial e muito dinheiro foi dado a eles para ser guardado nos conventos; daqui surge a ideia de tesouros ainda por desenterrar em conventos; contudo, a casa-grande ainda é determinante como banco na economia colonial;
• ao contrario do nomadismo dos bandeirantes, os senhores de casas-grandes representaram a tendência portuguesa de pé-de-boi, de estabilidade patriarcal; em torno dos senhores de engenho criou-se a civilização mais estável da América Hispânica e tal tipo de civilização poderia ser um empréstimo de Portugal mas sua arquitetura foi autêntica, brasileira, teve alma e expressão das necessidades e interesses do ritmo de vida patriarcal, dos proventos do açúcar e do trabalho eficiente dos negros;
• a casa-grande deve ser considerada não só engenho de açúcar e patriarcalismo nortista; foi também expressão da monocultura escravocrata e latifundiária em geral;
• as casas-grandes do Norte eram em locais altos, nos pendores das serras; as paulistas eram construídas em terreno de plano inclinado, íngreme, de modo que do lado baixo o prédio tinha andar térreo mas aparência de sobrado;
• a história da casa-grande, portanto, é expressão da história intima de quase todo brasileiro: da sua vida doméstica, conjugal, sob o patriarcalismo escravocrata e polígamo, da vida de menino, do cristianismo reduzido à religião de família e influenciado pelas crendices da senzala.