INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - DEVER JURÍDICO, SUJEITO DE DEVER, RESPONSABILIDADE, NORMA PRIMÁRIA E SECUNDÁRIA, DIREITO SUBJETIVO, SANÇÃO - ATO ILÍCITO

DEVER JURÍDICO – KELSEN

(responsabilidade: há um responsável que suporta a sanção) SANÇÃO > ato de coerção > ilícito (pressuposto da sanção) > dever jurídico (oposto do ilícito)

O autor que guia a busca pelo conhecimento pelos conceitos jurídicos é Kelsen. Em todos os conceitos, vê-se descrições diferentes mas Kelsen é o guia dos conceitos. Tal autor entende por sanção, na teoria pura do direito, que sanção é conceito central, que diferencia o ordenamento jurídico de outros ordenamentos, como o ordenamento moral. A grande distinção do direito é que ele pode se utilizar de atos de coerção, ou seja, instituir sanções. Sendo a sanção conceito tão central, ele dá origem à outros conceitos importantes, como ato ilícito. Se a sanção é ato de coerção aplicado à pessoas que não cumprem o direito, o ato ilícito é o pressuposto da sanção, a condição para aplicação de uma sanção. Por isso, Kelsen diz que o ato ilícito não é uma violação do direito e sim seu presuposto, que tráz a aplicação da sanção. É a expressão mais evidente da existência do direito. O dever jurídico (conduta oposta à conduta ilícita) e a responsabilidade também são relacionados à sanção. O dever jurídico, como deduzido da norma sancionadora, nada mais é do que uma norma jurídica secundária. As normas principais, primárias, para Kelsen são as sancionadoras, as que diferenciam o ordenamento jurídico de outros. Elas determinam o que é o ato ilícito e qual deve ser a sanção (pressuposto e sanção). Sendo assim, ela é a norma originária, principal, primitiva, que dá origem à todos os outros conceitos. Se o dever jurídico é retirado da norma sancionadora, os deveres são normas derivadas das normas primarias. A norma secundária é aquela que deduzimos da primária (se vemos que se matar, devemos ser presos, deduzimos que não devemos matar, ou seja, deduzimos o dever com base na norma sancionadora), que determina qual é o dever jurídico. Se a sanção é conceito central do direito, jamais pode-se dizer que a norma sancionadora é secundária. Ela apenas pode ser, para Kelsen, primária. Deve-se chegar finalmente à noção de que não há dever jurídico se não houver ato ilícito. Sem a previsão desse, não há dever jurídico. O dever jurídico é sempre o oposto ao ato ilícito.

Norma primária: engloba a determinação do pressuposto da sanção - se matar, deve ser preso). A prisão é a sanção. Ela inclui o pressuposto da sanção (que é o ato ilícito) e inclui a sanção. A norma secundária é a derivação seguinte: eu tenho o dever de não matar.

Kelsen tem dificuldade em conceituar direito subjetivo. Ao expressar o direito subjetivo, expressamos algo que pensamos ter independentemente da norma jurídica. Mas Kelsen diz que toda noção de direito subjetivo está ligado ao jusnaturalismo, que temos direitos subjetivos independentes da lei. Kelsen diz que o direito subjetivo não existe independentemente da norma jurídica, assim como não existe um ato ilícito por si mesmo. Ele diz, então, que o direito subjetivo, que sentimos ter, nada mais é do que um reflexo do dever jurídico de alguém. “Se não pagarmos aluguel, devemos ser despejados.” Temos aqui o pressuposto da sanção e a sanção. O dever do locatário é pagar o aluguel. Esse dever, para Kelsen, reflete numa outra pessoa: no locador, e lhe dá direito de exigir o aluguel. Consegue-se retirar, dessa norma primária, o dever jurídico do locatário (pagar o aluguel), que é a o dever jurídico, a norma secundária. Mas esse dever jurídico reflete no outro sujeito, porque ele tem esse dever jurídico em face de alguém, em face do locador. O dever jurídico do locador então gera um direito reflexo do locador. Esse direito é o de exigir o pagamento, mesmo que se utilizando de ações judiciais. Isso para Kelsen, pode ser compreendido como direito subjetivo. Nota-se que Kelsen não fala em direito subjetivo, mas apenas em reflexo do dever jurídico de alguém, pois aceitar o direito subjetivo seria aceitar o jusnaturalismo. A norma secundária dá origem ao “direito reflexo” de Kelsen.

DEVER JURÍDICO: conduta oposta ao ato ilícito – é a conduta que impede aplicação da sanção.

SÃO AS NORMAS SECUNDÁRIAS DE KELSEN, POIS, DERIVADAS DAS NORMAS SANCIONADORAS (PRIMÁRIAS).

Portanto: não há dever jurídico quando à conduta oposta não houver previsão de sanção.

SUJEITO DE DEVER: é aquele que pode evitar a sanção ou torná-la devida. Nas duas situações, haverá conduta conforme ao direito, ou seja, ou a sanção deve ser aplicada ou há observância da norma.

Quando o sujeito cumpre o dever, ele age conforme o direito. Quando ele mata, também age conforme ao direito, porque ele corresponde ao ato ilícito, ele gera o dever de aplicar a sanção. Nas duas hipóteses, tanto quanto o sujeito cumpre seu dever ou quando ele age de maneira a gerar uma sanção, ele age conforme o direito. Ele não está se contrapondo nem violando o direito.

Quando a sanção deve ser aplicada, quem a suporta? O RESPONSÁVEL

A sanção será devida quando alguém praticar ato ilícito. Quem comete o ato ilícito é quem tem o dever de não cometê-lo, ou seja, o sujeito do dever. Cometendo esse ato, tem-se o dever de aplicar uma sanção. A princípio, imaginamos que quem suportará a sanção é quem cometeu o ato ilícito. Mas nem sempre isso ocorre, porque o responsável, aquele que suporta a sanção pode ser o sujeito de dever ou um terceiro. Digamos que um casal tem uma filha de 5 anos. Essa criança atira na janela de alguém com uma arma. Houve o cometimento de um ato ilícito, do ponto de vista do dano (houve uma janela quebrada). Mas a criança de 5 anos é ininputável, absolutamente incapaz, não podendo suportar uma sanção. Então, a norma jurídica diz que quem suporta a sanção é o responsável pela criança, ou seja, seus pais. Nesse caso então, o responsável pelo ato não é o responsável que suportará a sanção. Quem é o responsável? Depende. Pode ser o sujeito de dever ou um terceiro, indicado pela norma jurídica.

Com base nessas nuances, Kelsen cria duas distinções:

KELSEN DISTINGUE DOIS TIPOS DE RESPONSABILIDADE:

a)    Coletiva X Individual (quantidade de pessoas que serão atingidas pela sanção)

b)    pelo resultado X por culpa (intencionalidade do ato ilícito)

Coletiva: uma coletividade responde pelos atos dos seus dirigentes.

Individual: o sujeito que comete o ato ilícito recebe a sanção.

Por culpa (responsabilidade subjetiva): é a predominante e a sanção é aplicada a quem teve a intenção de cometer o ato ilícito.

Pelo resultado (responsabilidade objetiva): a sanção é aplicada a um terceiro por determinação da lei, e também em caso do sujeito sernegligente. Na responsabilidade pelo resultado, o indivíduo que recebe a sanção não queria cometer o ato ilícito.

A intenção, em ambos os casos acima, é crucial para definir o tipo de sanção. Normalmente, no ordenamento atual, inclui-se dois tipos de intenção. Há o nome de dolo ou de culpa. O dolo é quando se quer o resultado e se vai atrás dele. Na culpa, não se quer o resultado, mas a culpa, a responsabilidade ainda existe, porque embora sem intenção clara de cometer delito, não foram tomados os devidos cuidados para evitar o ilícito.