Estática Jurídica - Kelsen
Sanção/Ato ilícito
Direito, na visão de Kelsen é ordem coativa da conduta humana. Daí surgem as diferenças entre Direito e Moral, entre normas jurídicas e normas morais, que são a possibilidad de serem tais normas jurídicas exigidas com uso da força. Para Kelsen, o Estado vai usar o Direito para controlar o uso da força. O Estado então tem o monopólio da coação, ou seja, ele centraliza a força em si. Isso quer dizer que ele retira dos indivíduos a possibilidade de se defenderem por si só e o Estado passa a definir, dentro das normas jurídicas, como os indivíduos podem se defender dos outros indivíduos. Centralizando toda a força em si, o Estado se transforma em um Leviatã, não podendo usar a força de forma arbitrária: cabe pois ao Direito também limitar o Estado. Portanto, o Direito mostra-se como um meio para regular a força do Estado. Se Kelsen deixa claro que é o uso da força que diferencia o Direito de todas as outras esferas normativas, o conceito de sanção para ele passa a ser um conceito central, um conceito primitivo, pois é dele que Kelsen tira todos os outros conceitos da Teoria Pura do Direito, como Responsabilidade, Dever Jurídico, Ato ilícito e etc.
Existem dois tipos de atos de coação, que são a sanção e outros atos sem caráter de sanção. Esses outros atos, sem caráter de sanção são compulsórios, pois que não dependem de um ato ilícito, como por exemplo internação de doente mental em hospício ou de pessoas com doenças perigosas sendo excluídas do convívio social por perigo de disseminarem sua doença.
A sanção pode ser de duas espécies: pena ou execução. De qualquer maneira, as duas são privação de um bem. Quem define que bem é esse é o legislador. Normalmente, a pena se dá com a privação da vida, da liberdade e tem caráter de retribuição do mal, como uma vingança institucionalizada. As sanções de espécie pena são aplicadas na esfera do Direito Penal por exemplo. Tal sanção é suportada pela pessoa que praticou o ilícito. Já na execução priva-se o patrimônio da pessoa, e não sua vida ou sua liberdade. A finalidade da execução é não a retribuição do mal mas sim a compensação pelo prejuízo causado.
Existe no Direito Penal por exemplo a possibilidade de se pagar multa por crimes não tão graves: são essas multas uma forma de execução mas tal dinheiro da fiança vai para os cofres públicos e não para a pessoa que se sentiu lesada.
Sanção, como conceito central na teoria de Kelsen, dá origem ao conceito de ato ilícito. A grande questão de Kelsen é que normalmente a teoria tradicional diz que primeiro tem-se o delito e que por causa dele se aplica uma sanção. A crítica de Kelsen é à essa visão que concebe a existencia de um mal em si, de um mal que existe por si mesmo, independentemente da existência de uma norma, que tem uma noção portanto jusnaturalista. Antes de existir uma norma que diga que tal ato é delito, tal ato não pode ser compreendo como tal. Logo, Kelsen diz que não é o delito que determina a existência de uma sanção mas sim a existência da sanção define qual conduta é ilícita ou não, qual é delito ou não. Somente pelo fato de uma ação ou omissão ser feita pressuposto de ato de coação é que ela é qualificada como ilícito ou delito, ou seja, por ser estatuído pela ordem jurídico como delito, tal ato o é. Sem essa qualificação feita pela sanção, o ato é apenas ato. Portanto, para Kelsen, não existe o mal em si mesmo, não existe a conduta ilícita em si mesma. Essa visão é jusnaturalista, contrária ao seu raciocínio.
Existe um antecendente (pressuposto) e um consequente (sanção) para Kelsen. Logo, se matar, deve ser preso. Essa é a sanção. Quando se fala então em ato ilícito, conceitua-se o como violação da norma jurídica, ou ato contrário à norma, que viola a norma. Kelsen diz que essa noção, contudo, é errada, pois para ele o fato de um sujeito matar não faz com que você viole a norma, primeiro porque justamente pelas normas jurídicas permacerem válidas ainda quando negadas pela realidade, como tem-se o mundo da causalidade e da validade, não é porque no ser alguém matou que a norma perdeu a validade. Em segundo lugar, um ato do ser não pode ser contrário ao Direito, porque na realidade, ao matar essa pessoa está cometendo-se apenas o pressuposto da sanção, Ou seja, é como se ela estivesse cumprindo o pressuposto da sanção, ou seja, ela confirma a existência da norma. Portanto, para Kelsen, o ato ilícito não é a violação da norma jurídica, mas sim a afirmação de que o pressuposto que nela existe se cumpriu, ou, conceitualmente, é a condição ou antecedente da sanção. Portanto, o ato ilícito é o pressuposto ao Direito e não algo que nega esse Direito, passando a ser um ato de afirmação deste. Ele é portanto, contrário às visões de que o ato ilícito é uma violação ao Direito. Tal noção Kelseniana diz que existe apenas a conduta proibida, não o mal em si. E isso é a noção de que não há crime sem lei anterior que o defina, princípio válido não apenas para o Direito Penal mas para todas as sanções e é consequência do positivismo jurídico. É para Kelsen o ato ilícito pressuposto de uma sanção, não interessando qual o conteúdo desse pressuposto para o Direito.
Teoria da Norma Jurídica - Bobbio
Bobbio diz que o ato ilícito é uma violação da norma. Mas o que une os dois autores é que ambos são sancionistas, ou seja, ambos encontram na sanção o grande diferencial do Direito. Contudo, Bobbio diz que a sanção existe para garantir a eficácia da norma, diferentemente de Kelsen. A sanção portanto, para Bobbio, é posterior à norma jurídica. Existe direito e dever independente da norma.
SISTEMA NORMATIVO: conjunto de normas que se relacionam entre si porque possuem o mesmo fundamento de validade. Ex: Art. 121 CP e Lei 9099/95: ambas têm seu fundamento de validade na constituição federal, que é a norma superior à elas, que lhes garante validade.
ESTÁTICA: estrutura normativa do Direito. Ex: matar alguém, pena de x a xx anos.
DINÂMICA: criação (pelo ato de vontade e por outra norma) e mudança do Direito.
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