Segue abaixo os slides de Karl Marx, de Ciência Política.
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quarta-feira, 11 de maio de 2011
sábado, 7 de maio de 2011
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - ESTÁTICA JURÍDICA (SANÇÃO/ATO ILÍCITO)
Estática Jurídica - Kelsen
Sanção/Ato ilícito
Direito, na visão de Kelsen é ordem coativa da conduta humana. Daí surgem as diferenças entre Direito e Moral, entre normas jurídicas e normas morais, que são a possibilidad de serem tais normas jurídicas exigidas com uso da força. Para Kelsen, o Estado vai usar o Direito para controlar o uso da força. O Estado então tem o monopólio da coação, ou seja, ele centraliza a força em si. Isso quer dizer que ele retira dos indivíduos a possibilidade de se defenderem por si só e o Estado passa a definir, dentro das normas jurídicas, como os indivíduos podem se defender dos outros indivíduos. Centralizando toda a força em si, o Estado se transforma em um Leviatã, não podendo usar a força de forma arbitrária: cabe pois ao Direito também limitar o Estado. Portanto, o Direito mostra-se como um meio para regular a força do Estado. Se Kelsen deixa claro que é o uso da força que diferencia o Direito de todas as outras esferas normativas, o conceito de sanção para ele passa a ser um conceito central, um conceito primitivo, pois é dele que Kelsen tira todos os outros conceitos da Teoria Pura do Direito, como Responsabilidade, Dever Jurídico, Ato ilícito e etc.
Existem dois tipos de atos de coação, que são a sanção e outros atos sem caráter de sanção. Esses outros atos, sem caráter de sanção são compulsórios, pois que não dependem de um ato ilícito, como por exemplo internação de doente mental em hospício ou de pessoas com doenças perigosas sendo excluídas do convívio social por perigo de disseminarem sua doença.
A sanção pode ser de duas espécies: pena ou execução. De qualquer maneira, as duas são privação de um bem. Quem define que bem é esse é o legislador. Normalmente, a pena se dá com a privação da vida, da liberdade e tem caráter de retribuição do mal, como uma vingança institucionalizada. As sanções de espécie pena são aplicadas na esfera do Direito Penal por exemplo. Tal sanção é suportada pela pessoa que praticou o ilícito. Já na execução priva-se o patrimônio da pessoa, e não sua vida ou sua liberdade. A finalidade da execução é não a retribuição do mal mas sim a compensação pelo prejuízo causado.
Existe no Direito Penal por exemplo a possibilidade de se pagar multa por crimes não tão graves: são essas multas uma forma de execução mas tal dinheiro da fiança vai para os cofres públicos e não para a pessoa que se sentiu lesada.
Sanção, como conceito central na teoria de Kelsen, dá origem ao conceito de ato ilícito. A grande questão de Kelsen é que normalmente a teoria tradicional diz que primeiro tem-se o delito e que por causa dele se aplica uma sanção. A crítica de Kelsen é à essa visão que concebe a existencia de um mal em si, de um mal que existe por si mesmo, independentemente da existência de uma norma, que tem uma noção portanto jusnaturalista. Antes de existir uma norma que diga que tal ato é delito, tal ato não pode ser compreendo como tal. Logo, Kelsen diz que não é o delito que determina a existência de uma sanção mas sim a existência da sanção define qual conduta é ilícita ou não, qual é delito ou não. Somente pelo fato de uma ação ou omissão ser feita pressuposto de ato de coação é que ela é qualificada como ilícito ou delito, ou seja, por ser estatuído pela ordem jurídico como delito, tal ato o é. Sem essa qualificação feita pela sanção, o ato é apenas ato. Portanto, para Kelsen, não existe o mal em si mesmo, não existe a conduta ilícita em si mesma. Essa visão é jusnaturalista, contrária ao seu raciocínio.
Existe um antecendente (pressuposto) e um consequente (sanção) para Kelsen. Logo, se matar, deve ser preso. Essa é a sanção. Quando se fala então em ato ilícito, conceitua-se o como violação da norma jurídica, ou ato contrário à norma, que viola a norma. Kelsen diz que essa noção, contudo, é errada, pois para ele o fato de um sujeito matar não faz com que você viole a norma, primeiro porque justamente pelas normas jurídicas permacerem válidas ainda quando negadas pela realidade, como tem-se o mundo da causalidade e da validade, não é porque no ser alguém matou que a norma perdeu a validade. Em segundo lugar, um ato do ser não pode ser contrário ao Direito, porque na realidade, ao matar essa pessoa está cometendo-se apenas o pressuposto da sanção, Ou seja, é como se ela estivesse cumprindo o pressuposto da sanção, ou seja, ela confirma a existência da norma. Portanto, para Kelsen, o ato ilícito não é a violação da norma jurídica, mas sim a afirmação de que o pressuposto que nela existe se cumpriu, ou, conceitualmente, é a condição ou antecedente da sanção. Portanto, o ato ilícito é o pressuposto ao Direito e não algo que nega esse Direito, passando a ser um ato de afirmação deste. Ele é portanto, contrário às visões de que o ato ilícito é uma violação ao Direito. Tal noção Kelseniana diz que existe apenas a conduta proibida, não o mal em si. E isso é a noção de que não há crime sem lei anterior que o defina, princípio válido não apenas para o Direito Penal mas para todas as sanções e é consequência do positivismo jurídico. É para Kelsen o ato ilícito pressuposto de uma sanção, não interessando qual o conteúdo desse pressuposto para o Direito.
Teoria da Norma Jurídica - Bobbio
Bobbio diz que o ato ilícito é uma violação da norma. Mas o que une os dois autores é que ambos são sancionistas, ou seja, ambos encontram na sanção o grande diferencial do Direito. Contudo, Bobbio diz que a sanção existe para garantir a eficácia da norma, diferentemente de Kelsen. A sanção portanto, para Bobbio, é posterior à norma jurídica. Existe direito e dever independente da norma.
SISTEMA NORMATIVO: conjunto de normas que se relacionam entre si porque possuem o mesmo fundamento de validade. Ex: Art. 121 CP e Lei 9099/95: ambas têm seu fundamento de validade na constituição federal, que é a norma superior à elas, que lhes garante validade.
ESTÁTICA: estrutura normativa do Direito. Ex: matar alguém, pena de x a xx anos.
DINÂMICA: criação (pelo ato de vontade e por outra norma) e mudança do Direito.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - DEVER JURÍDICO, SUJEITO DE DEVER, RESPONSABILIDADE, NORMA PRIMÁRIA E SECUNDÁRIA, DIREITO SUBJETIVO, SANÇÃO - ATO ILÍCITO
DEVER JURÍDICO – KELSEN
(responsabilidade: há um responsável que suporta a sanção) SANÇÃO > ato de coerção > ilícito (pressuposto da sanção) > dever jurídico (oposto do ilícito)
O autor que guia a busca pelo conhecimento pelos conceitos jurídicos é Kelsen. Em todos os conceitos, vê-se descrições diferentes mas Kelsen é o guia dos conceitos. Tal autor entende por sanção, na teoria pura do direito, que sanção é conceito central, que diferencia o ordenamento jurídico de outros ordenamentos, como o ordenamento moral. A grande distinção do direito é que ele pode se utilizar de atos de coerção, ou seja, instituir sanções. Sendo a sanção conceito tão central, ele dá origem à outros conceitos importantes, como ato ilícito. Se a sanção é ato de coerção aplicado à pessoas que não cumprem o direito, o ato ilícito é o pressuposto da sanção, a condição para aplicação de uma sanção. Por isso, Kelsen diz que o ato ilícito não é uma violação do direito e sim seu presuposto, que tráz a aplicação da sanção. É a expressão mais evidente da existência do direito. O dever jurídico (conduta oposta à conduta ilícita) e a responsabilidade também são relacionados à sanção. O dever jurídico, como deduzido da norma sancionadora, nada mais é do que uma norma jurídica secundária. As normas principais, primárias, para Kelsen são as sancionadoras, as que diferenciam o ordenamento jurídico de outros. Elas determinam o que é o ato ilícito e qual deve ser a sanção (pressuposto e sanção). Sendo assim, ela é a norma originária, principal, primitiva, que dá origem à todos os outros conceitos. Se o dever jurídico é retirado da norma sancionadora, os deveres são normas derivadas das normas primarias. A norma secundária é aquela que deduzimos da primária (se vemos que se matar, devemos ser presos, deduzimos que não devemos matar, ou seja, deduzimos o dever com base na norma sancionadora), que determina qual é o dever jurídico. Se a sanção é conceito central do direito, jamais pode-se dizer que a norma sancionadora é secundária. Ela apenas pode ser, para Kelsen, primária. Deve-se chegar finalmente à noção de que não há dever jurídico se não houver ato ilícito. Sem a previsão desse, não há dever jurídico. O dever jurídico é sempre o oposto ao ato ilícito.
Norma primária: engloba a determinação do pressuposto da sanção - se matar, deve ser preso). A prisão é a sanção. Ela inclui o pressuposto da sanção (que é o ato ilícito) e inclui a sanção. A norma secundária é a derivação seguinte: eu tenho o dever de não matar.
Kelsen tem dificuldade em conceituar direito subjetivo. Ao expressar o direito subjetivo, expressamos algo que pensamos ter independentemente da norma jurídica. Mas Kelsen diz que toda noção de direito subjetivo está ligado ao jusnaturalismo, que temos direitos subjetivos independentes da lei. Kelsen diz que o direito subjetivo não existe independentemente da norma jurídica, assim como não existe um ato ilícito por si mesmo. Ele diz, então, que o direito subjetivo, que sentimos ter, nada mais é do que um reflexo do dever jurídico de alguém. “Se não pagarmos aluguel, devemos ser despejados.” Temos aqui o pressuposto da sanção e a sanção. O dever do locatário é pagar o aluguel. Esse dever, para Kelsen, reflete numa outra pessoa: no locador, e lhe dá direito de exigir o aluguel. Consegue-se retirar, dessa norma primária, o dever jurídico do locatário (pagar o aluguel), que é a o dever jurídico, a norma secundária. Mas esse dever jurídico reflete no outro sujeito, porque ele tem esse dever jurídico em face de alguém, em face do locador. O dever jurídico do locador então gera um direito reflexo do locador. Esse direito é o de exigir o pagamento, mesmo que se utilizando de ações judiciais. Isso para Kelsen, pode ser compreendido como direito subjetivo. Nota-se que Kelsen não fala em direito subjetivo, mas apenas em reflexo do dever jurídico de alguém, pois aceitar o direito subjetivo seria aceitar o jusnaturalismo. A norma secundária dá origem ao “direito reflexo” de Kelsen.
DEVER JURÍDICO: conduta oposta ao ato ilícito – é a conduta que impede aplicação da sanção.
SÃO AS NORMAS SECUNDÁRIAS DE KELSEN, POIS, DERIVADAS DAS NORMAS SANCIONADORAS (PRIMÁRIAS).
Portanto: não há dever jurídico quando à conduta oposta não houver previsão de sanção.
SUJEITO DE DEVER: é aquele que pode evitar a sanção ou torná-la devida. Nas duas situações, haverá conduta conforme ao direito, ou seja, ou a sanção deve ser aplicada ou há observância da norma.
Quando o sujeito cumpre o dever, ele age conforme o direito. Quando ele mata, também age conforme ao direito, porque ele corresponde ao ato ilícito, ele gera o dever de aplicar a sanção. Nas duas hipóteses, tanto quanto o sujeito cumpre seu dever ou quando ele age de maneira a gerar uma sanção, ele age conforme o direito. Ele não está se contrapondo nem violando o direito.
Quando a sanção deve ser aplicada, quem a suporta? O RESPONSÁVEL
A sanção será devida quando alguém praticar ato ilícito. Quem comete o ato ilícito é quem tem o dever de não cometê-lo, ou seja, o sujeito do dever. Cometendo esse ato, tem-se o dever de aplicar uma sanção. A princípio, imaginamos que quem suportará a sanção é quem cometeu o ato ilícito. Mas nem sempre isso ocorre, porque o responsável, aquele que suporta a sanção pode ser o sujeito de dever ou um terceiro. Digamos que um casal tem uma filha de 5 anos. Essa criança atira na janela de alguém com uma arma. Houve o cometimento de um ato ilícito, do ponto de vista do dano (houve uma janela quebrada). Mas a criança de 5 anos é ininputável, absolutamente incapaz, não podendo suportar uma sanção. Então, a norma jurídica diz que quem suporta a sanção é o responsável pela criança, ou seja, seus pais. Nesse caso então, o responsável pelo ato não é o responsável que suportará a sanção. Quem é o responsável? Depende. Pode ser o sujeito de dever ou um terceiro, indicado pela norma jurídica.
Com base nessas nuances, Kelsen cria duas distinções:
KELSEN DISTINGUE DOIS TIPOS DE RESPONSABILIDADE:
a) Coletiva X Individual (quantidade de pessoas que serão atingidas pela sanção)
b) pelo resultado X por culpa (intencionalidade do ato ilícito)
Coletiva: uma coletividade responde pelos atos dos seus dirigentes.
Individual: o sujeito que comete o ato ilícito recebe a sanção.
Por culpa (responsabilidade subjetiva): é a predominante e a sanção é aplicada a quem teve a intenção de cometer o ato ilícito.
Pelo resultado (responsabilidade objetiva): a sanção é aplicada a um terceiro por determinação da lei, e também em caso do sujeito sernegligente. Na responsabilidade pelo resultado, o indivíduo que recebe a sanção não queria cometer o ato ilícito.
A intenção, em ambos os casos acima, é crucial para definir o tipo de sanção. Normalmente, no ordenamento atual, inclui-se dois tipos de intenção. Há o nome de dolo ou de culpa. O dolo é quando se quer o resultado e se vai atrás dele. Na culpa, não se quer o resultado, mas a culpa, a responsabilidade ainda existe, porque embora sem intenção clara de cometer delito, não foram tomados os devidos cuidados para evitar o ilícito.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - NORMA, NORMA FUNDAMENTAL, CONSTITUIÇÃO, PODER CONSTITUINTE E PODERES CONSTITUÍDOS, SANÇÃO
Aulas ministradas por Alaôr Caffé
O texto não é a norma. A norma é o sentido desse texto. Um texto normativo pode ter vários sentidos, referidos à uma situação X, precisando de uma decisão pra escolher um dos sentidos entre vários para aplicar no caso concreto, nota-se que a norma é o sentido dessa interpretação do texto da norma, a decisão escolhe entre os vários sentidos existentes no texto, constituindo-se assim a norma. Deve-se levar em conta, na escolha, a situação em volta do fato X, o texto normativo não está isolado portanto, e sim num contexto normativo, sendo preciso entender que esse texto deve ser interpretado numa contextura no qual esse texto passe a ter sentido. Logo, não existe uma norma isolada, e sim deve-se examinar o contexto tanto da norma quanto do caso concreto no qual a norma será aplicada. Nunca toma-se um artigo isolado e aplica-o então em um caso concreto. O maior de todos os contextos é o Constitucional, no sentido de que ele tem suas normas limitativas.
A VONTADE É A CONDIÇÃO PELA QUAL NÃO EXISTE NORMA. É NECESSÁRIA MAS NÃO É CONTUDO, SUFICIENTE. NÃO SE PODE TER APENAS A VONTADE (LADO SUBJETIVO) MAS SIM É PRECISO QUE HAJA OUTRA NORMA, QUE DÊ LEGITIMIDADE À VONTADE PARA QUE ELA CRIE OUTRA NORMA.
Vontade: sempre ato de ser. Norma: sempre exprime um dever ser. Há aqui uma distinção que Kelsen explica, dizendo que a norma dá o sentido da vontade. A norma não é vontade, mas prescinde desta, porque ela não nasce do nada.
CONSTITUIÇÃO, PODERES CONSTITUIDOS E PODER CONSTITUINTE – 05.05.2011
Atualmente, é o Estado que cria as normas. Há três níveis de poder legislativo: o federal, o estadual e o municipal. Há também o DF, que não é município mas sim a sede do poder brasileiro, que tem um estatuto jurídico próprio, sendo mais assemelhada à estado do que à município. Logo, o poder legislativo tem poder crucial na criação de leis. Esses poderes, estatais, são constituídos, segundo à Constituição. Também o poder executivo, em âmbito federal, estadual e municipal está sob as regras estatuídas pela constituição. No Brasil há dois níveis de poder judiciário: o federal e o estadual. O poder que elabora a constituição é o poder constituinte, e os outros poderes citados acima são poderes constituídos. São todos esses poderes permeados por normas. Por isso, a constuição é a Norma Maior, Norma Fundamental, mais importante de um país, não sendo lei, que advém do poder legislativo. As leis, são criadas por um poder constituído e são harmonizadas segundo o sentido da norma maior, por isso há leis que vão contra a constituição, sendo tais leis inconstitucionais e portanto, inválidas. Quem as declara inválidas é especialmente o poder judiciário. O Decreto é sempre produzido pelo poder executivo e não pode confrontar uma lei, senão perde seu poder vinculante. Quem declara tal lei não vinculante é novamente o poder judiciário. Há portanto, uma hierarquia normativa no ordenamento. A sentença de um juiz não pode ir contra à lei mas sim deve aplicá-la. Por isso, as sentenças podem ser anuladas, na medida que sejam contra a lei, através de recursos ao STF.
A vontade nesse processo é um ato de ser mas tem função fundamental, no entanto, apenas a vontade não é suficiente para a criação de norma. É necessária uma norma superior que faz com que essa vontade crie uma norma inferior. A vontade é uma condição necessária para a criação da norma, mas não é suficiente. A norma superior dá sentido à essa vontade para que ela crie uma norma inferior.
NORMA FUNDAMENTAL
A constituição é criada pela vontade, pelo poder constituinte. Mas se ficarmos apenas no poder constituinte, e poder é fato, é vontade, mesmo que suprema, mas é do mundo do ser. Nesse caso, assumindo o poder constituinte como última instância, todo o sistema normativo, hierarquicamente disposto, com leis, decretos, contratos, sentenças, resoluções e outras normas ficariam sob o mundo do ser. O que permite a escolha entre o ser e o dever ser é a razão, ela permite que se escolha no ser aquilo que deve ser. Por isso, a vontade obedece a um dever ser. No entanto, esse dever ser, em última instância, não é estabelecido por uma outra vontade, senão esta deveria que ter amparada por outra norma. Então Kelsen escolhe parar na razão, e não no ser, na vontade constituinte. Ele pára no dever ser, dizendo que existe uma norma que não é criada pela vontade, a única, e que é imposta pela razão. É uma norma pré-suposta pela razão, razão essa que permite e nos aconselha, para que possamos dar a um ser a característica de um dever ser. Tal norma pré-suposta é a chamada Norma Fundamental. A razão portanto, é a unica base fundamental do Direito em última instância, fazendo de Kelsen um racionalista. Ele não fundamenta o Direito na experiência, no poder (que é do ser) mas sim na razão. A razão não é considerada um dever ser mas sim dá a idéia do dever ser. Só se capta o dever ser fazendo uso da razão. E o dever ser implica sempre ação humana, uma possibilidade. Toda norma é produto da cultura. Kelsen faz demasiada separação entre o ser e o dever ser e traz problemas para o filósofo do direito.
Não existem apenas normas jurídicas. O ser humano é um ser que vive numa atmosfera normativa. Sem a realidade material e as normas não há ser humano, porque ele é um ser fundamentalmente diretivo, pois considera várias possibilidade em sua ação e, no entanto, não pode praticar todas essas possibilidades. Escolhendo uma, ela “mata” todas as demais. Ele age para alcançar uma finalidade, um projeto. Por isso, ele circunstancia-se. Enfim, existem normas morais, religiosas, políticas, sociais, normas de etiqueta, ou seja, normas além das jurídicas. Se a normas fossem iguais, não haveria necessidade de distinção entre elas.
As normas sempre estabelecem uma certa regularidade. Então, há uma distinção entre as leis naturais e as normas postas. As leis da natureza possuem regularidade universal e necessária, ou seja, não podem deixar de ser. Os fatos regulados pelas leis naturais são sempre necessários e universais, e não dependem da vontade humana, como a Lei da Gravidade. Elas não se confundem com as normas, as leis naturais sempre estabelecem relações de formas condicional: se A é, B é, e são onticas, do ser. O que ocorre com as normas, que são expressas de forma condicional, o são em caráter deontico, do dever ser. Então, se A é, B deve ser. A necessidade, que existe nas leis naturais e substituída pela liberdade, no caso das normas. Portanto, um condicional é ontico (ser) e outro, deontico (dever ser): o primeiro o é sob o prisma da necessidade e o segundo, sob o prisma da liberdade.
Deve existir uma distinção entre Direito e Moral. A norma moral é sempre autônoma (é para si mesma), ou seja, ela se auto-dirige, tem normas para si própria. Existe moral social mas sempre se firma dentro do sujeito como algo que o sujeito põe, com alta convicção, como sendo dele. É o caso da heteronomia, que é norma posta sobre outro, imposta sobre outro. Logo, é o caso do Estado, expressão de norma heterônoma. Nesse caso, a vontade é inclinada pela norma. No caso da norma autônoma, a vontade se põe a si mesma. O império da vontade se dá sobre norma autônoma e na norma heterônoma há o império do poder. O direito é fundamentalmente heterônomo e a moral é autônoma. Logo, ambas são normas mas a heterônoma é posta por outros e a autônoma é posta por si mesma, é a auto-consciência, uma convicção que não é imposta por outrem.
Kant diz que a moralidade pressupõe fundamentalmente a consciência da pessoa. Quando o ato é condicionado, não é mais ato moral. O fórum da moralidade é a consciência da pessoa que praticou o ato, não é externo. Nesse caso, ao agir, somente a pessoa é o juiz do ato. Até o ato de fundamento religioso para Kant não está no âmbito da moralidade. Portanto, para Kant, o ato moral é aquele não condicionado, aquele ato deve ser praticado com absoluta adesão do espírito, posta a si mesmo. Ninguém mais a não ser a pessoa que pratica tal ato pode ser julgador deste. Enquanto na moralidade leva-se em conta o espírito nele próprio no ato, na juridicidade leva-se em conta apenas a prática do ato que esteja em conformidade com o descrito na norma. Importa apenas a prática externa do ato, em conformidade com a norma e não o âmbito interno, a consciência, a convicção. Se há uma convicção ao seguir uma norma, tanto melhor, mas ao Direito, às normas jurídicas, pouco importa o que o sujeito pensa. O que importa é o que a norma dita. Logo, não é preciso se praticar um ato moral para se praticar um ato jurídico. Ao direito, o ato externo então importa e não a subjetividade, o ato interno. O ato moral pressupõe a consonância do ato com a consciência, mas externamente, nem sempre o mesmo ocorre.
A sanção moral é diferente da sanção jurídica. A primeira é interna e a segunda, externa. Ao praticar um ato imoral e perceber-se isso, tem-se um sentimento de culpa, de arrependimento. Essa é a sanção moral. Toda norma, portanto, não apenas a jurídica, tem sua sanção. No caso da sanção jurídica, esta é sempre externa e institucionalizada. Não há uma sanção de consciência e sim de uma autoridade.
INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL - PESSOA JURÍDICA, ASSOCIAÇÃO, FUNDAÇÃO E SOCIEDADE
PESSOA JURÍDICA: ente (grupamento) unidade de pessoas, entidade, que possui vontade própria e que possui patrimônio próprio e é portanto, uma pessoa não humana. É uma personificação, é um sujeito de direito “não humano”. É um ser que não se confunde com uma pessoa natural (pessoa física), com personalidade jurídica própria. Nos termos do art. 1º do CC, pode adquirir direitos e ter deveres, no entanto, tais direitos e deveres da pessoa jurídica não se confundem com os de pessoas naturais que a constitui. Portanto, tal entidade reúne diversas pessoas naturais em torno de um mesmo objeto – no sentido jurídico, entendido como finalidade - que deve ser lícito, não proibído em lei e que leva, portanto, à realização, ao alcance de uma finalidade de caráter econômico ou não econômico.
Resumindo: pessoa jurídica é um ente formado por pessoas físicas.
Princípio da Autonomia Jurídica É aquele princípio que diz que a vontade e o patrimônio da pessoa jurídica não se confunde com a vontade e o patrimônio do particular. Esse princípio não é absoluto e sim relativo, ou seja, pode ser flexibilizado em determinadas situações (a vontade da pessoa jurídica não se confunde com a vontade dos sócios que compõem tal pessoa jurídica).
A pessoa jurídica do direito público pode ser interno ou externo. As de direito público interno: união, estados, municípios, territórios, fundações públicas, associações públicas, entidades públicas, autarquias (pessoa jurídica de direitointerno, criada pela lei para atuar em alguma atividade de interesse público ou coletivo com administração e patrimônio próprios, ou seja, é uma pessoa jurídica criada por lei para atender alguma atividade pública ou coletiva, pra isso contando com um patrimônio e corpo de adminsitração que é dela mesma. O governo não dirige a autarquia, não fazendo ela parte da administração pública direta, tendo uma autonomia relativa em relação ao Estado. Ex: INPS, ECAD, OAB, CFM. As pessoas jurídicas externas são os estados soberanos, estrangeiros e os demais organismos internacionais reconhecidos pelo direito público internacional: ONU, OIT, OMS, OEA. Quem cuida da pessoa de direito público interno é o Direito Administrativo. Quem cuida da pessoa jurídica de direito público externo é o Direito Constitucional e Direito Internacional Público. No âmbito do Direito Civil não interessa a pessoa jurídica de direito público e sim de direito privado.
*** Existem pessoas jurídicas de direito público interno que têm o regime de pessoa jurídica de direito privado.
A partir do art. 44 do CC temos as pessoas jurídicas do direito privado. Tem-se cinco pessoas jurídicas de direito privado: associações, fundações, sociedades ou corporações, organizações religiosas e partidos políticos. O partido político é estudado pelo Direito Constitucional. Não pode o partido político ser de pessoa jurídica de direito público pois manifesta ideais do indivíduo privado e não do Estado. As organizações religiosas não podem ter reconhecimento negado pelo poder público, pois o art. 44 diz que tais pessoas não podem ser barradas, rachaçadas pelo poder público, assim como por força do art. 5º, VI da CF. Tais organizações são inclusives isentas de tributos fiscais, sob o princípio da liberdade religiosa.
A pessoa jurídica de direito privado com finalidade de lucro compreende a sociedade. A pessoa jurídica de direito privado sem finalidade de lucro compreende as associações e fundações. Ou seja, elas não foram criadas para gerar lucros, não privilegiando atividades econômicas, ao contrário da sociedade que é formada para explorar atividade econômica (O art. 170 da CF e ss. tratam da ordem econômica no Brasil e a maior parte das suas disposições diz respeito diretamente às preocupações nesse tipo de pessoa jurídica). A partir do art. 996 na CC fala-se especificamente do funcionamento dessas sociedades, sendo essa matéria do Direito Comercial e Empresarial. Exemplos de associação são clubes, associações católicas e Massonaria. Ou seja, é uma pessoa jurídica organizada para interesses morais, de lazer coletivo.
FUNDAÇÃO
As fundações, tratadas a partir do art. 62 do CC, são um tipo de pessoa jurídica de direito privado especial, pois ela não é uma reunião de sócios, não agrupa pessoas naturais e sim é uma pessoa jurídica especial porque é, na verdade, um universo de bens, um conjunto de bens, de patrimônio. Não se tem sócios na fundação e sim patrimônio, que aparece como bens livres. Porque aquilo que marca, que caracteriza a fundação é a afetação dos bens. Na fundação que vai à testamento, se o bem estiver em nome dos herdeiros, não pode fazer parte dos bens que compõem a fundação. Logo, os bens a ser utilizados não podem ser afetados, devem ser livres. A lei, no art. 62, diz que o instituidor da fundação pega seu patrimônio e dentro deste vai selecionar bens livres, que ainda não estão afetados por algum tipo de destinação. Por exemplo, o patrimônio de uma pessoa não é inteiramente desta em termos de sucessão. Uma metade é obrigatoriamente dos herdeiros necessários mas a outra parte do patrimônio ainda não está afetada, portanto, está livre. Esses são os bens livres mencionados no artigo e desses bens, alguns podem ser afetados, ou mesmo todos, para que após a morte, tais bens venham a compôr a fundação. Mas tal fundação pode ser instituída pela pessoa viva (escritura pública) ou morta (testamento). A fundação tem finalidade religiosa, cultural, moral, educacional, esportiva, entre outras. O patrimônio deve ser administrado pois não pode desaparecer, e consequentemente, tal administração acaba mantendo a fundação “viva” e custeando outras atividades, como por exemplo, a Fundação Getúlio Vargas, que mantém a Faculdade de Economia Getúlio Vargas, e etc. O que mantém a fundação, portanto, é a própria fundação, que é administrada pelo corpo gestor para que não acabe. Ela não produz lucro, mas se sustenta com sua gestão. Sua finalidade é não econômica diretamente, mas pode gerar lucro eventualmente, e o lucro acaba sendo revertido para a própria atividade. Ou seja, apesar do lucro ter sido gerado, tem finalidade cultural, religiosa, educacional e etc. Mas essa fundação não se incorpora ao patrimônio de ninguém, ela pode aumentar, adquirindo mais bens, mas todos são destinados à sua finalidade inicial. Tem-se o benefício indireto delas, mas elas não foram criadas para tal. A fundação também pode incorporar patrimônio através de doação, mas tratando-se de afetação de bens, a inalienabilidade da fundação, aparece, ou seja, ela não pode ser vendida, alienada, salvo ordem judicial.
A fundação nasce de um ato constitutivo (art. 45 do CC), ou seja, qualquer pessoa jurídica só nasce quando os atos contitutivos (estatuto ou contrato social) são criados. Resolve-se então criar uma fundação: o passo a definir é se ela será feita com a pessoa viva (art. 62 do CC e lei 6015/73) ou após a morte desta (através de testamento, que diz quais são os bens que formarão a fundação). A fundação então começa, portanto, como registro dos seus atos contitutivos. Em caso de fundação tem-se estatuto.
A fundação (art.62 do CC) é uma sociedade singular, no sentido de que o instituidor pode ser uma pessoa só > exceção à regra de pessoa jurídica, que geralmente é composta de mais de uma pessoa. A fundação não é propriamente uma sociedade, sendo um agrupamento de bens (universalidade de bens), por isso, sua singularidade. Na realidade, tem-se sempre fundação estituída por uma única pessoa. A figura do instituidor é a figura para onde as atenções do Direito Civil se voltam.
O Ministério Público é o responsável pelas fundações (art. 66 do CC). Se os bens estão em mais de um Estado da fundação, cada MP cuidará daqueles bens em específico, dentro daquele Estado.
O art. 63 c/c art. 69 do CC: quando é criada uma fundação e o patrimônio é insuficiente para gerir a sua atividade, é incorporada, pelo MP, essa fundação à outra que se destine aos mesmos fins (ou fins singulares) da primeira. No primeiro artigo fala-se de insuficiência de patrimônio e no segundo artigo trata-se da hipótese da finalidade ter se tornada ilícita.
O instituidor é obrigado a transferir a propriedade daqueles bens após instituída a fundação enquanto vivo (art. 64 do CC).
No caput do art. 62 do CC, diz-se que o instituidor define o estatuto da fundação se for de seu interesse, caso contrário, o MP cuidará desse estatuto. Esse órgão específico do MP, na falta do estatuto ou havendo necessidade de alteração ou complemento é legítimo para solicitar, peranto o juiz, a alteração do mesmo. Todo estatuto de fundação, antes de ser registrado, é passado por vistas no MP, logo, não se institui uma fundação sem fiscalização e verificação do MP. Portanto, tal órgão sempre fiscaliza, vela, toma providências para o bom andamento da fundação.
AUTONOMIA DA PESSOA JURÍDICA: todas as disposições do CC e da Legislação Especial, sobre pessoa jurídica, terão como princípio fundamental a figura do sócio não se confundindo com a figura da pessoa jurídica. Na prática, a vontade da pessoa jurídica e distinta da vontade da pessoa natural e o patrimônio do sócio não se confunde com o patrimônio da pessoa jurídica (art. 50 do CC) > desconsideração da personalidade jurídica ou desqualificação da vontade jurídica. O princípio da autonomia é relativo, não absoluto. Ele não é absoluto em caso de desvio de finalidade, ou confusão patrimonial.
Abuso da personalidade jurídica: desvio de finalidade e confusão patrimonial – a regra é que a pessoa jurídica seja autônoma em relação aos seus sócios. Mas, caso haja abuso, caso haja o desvio de finalidade (atuar de maneira diferente do objeto social, objetivo, finalidade da fundação) ou confusão patrimonial (mistura do patrimônio do sócio com o patrimônio da empresa) o juiz, por requerimento do MP, estender os efeitos de certas relações e processos aos bens particulares dos administradores das fundações. O art. 50 do CC e o art. 5º, inciso X é uma maneira de evitar que as pessoas jurídicas jurídicas se “escondam” por trás das pessoas naturais”.
O art. 45 do CC fala sobre todas as pessoas jurídicas de direito privado. A personalidade jurídica da pessoa jurídica nasce com o ato constitutivo (contrato social ou estatuto), mas não basta apenas isso, precisa-se do registro desse contrato, desse ato constitutivo. Logo, a empresa começa com o registro desse ato, ou no registro de pessoas jurídicas ou no registro de pessoas jurídicas mercantis (– Lei 8934/94).
Há sociedades simples e as empresariais. A simples é registrada nos termos da lei 6015.73. A sociedade empresarial, a corporação, a antiga sociedade comercial é registrada no registro de pessoas jurídicas mercantis (art. 996 do CC - Decreto 1800/96, – Lei 8934/94). Assim como, na pessoa natural, é necessário registro no cartório de pessoas naturais, quando a pessoa jurídica está para nascer precisa ter seu ato constitutivo registrado para que se inicie a personalidade jurídica (art. 985 do CC). A fundação é registrada no registro civil de pessoa jurídica (6015/73). A associação é registrada na mesma lei.
ASSOCIAÇÃO
A associação também é pessoa jurídica de direito privado sem finalidade econômica direta. Ou seja, sua finalidade é não-econômica, ela não visa obtenção de lucro e está prevista a partir do art. 53 do CC. Ela é composta por uma união de pessoas, sem direitos e obrigações recíprocos entre os associados. Quando se fala em uma pessoa jurídica cuja finalidade seja econômica, os sócios têm que trabalhar de maneira coordenada, senão tal associação não terá lucro, logo, os sócios têm entre si direitos e obrigações recíprocas. Na associação isso não acontece, pois ela não tem finalidade econômica. O que um associado faz nada tem a ver com o que outro associado faz, logo, a finalide não é atividade mútua visando lucro e sim possibilitar que todos tenham algo que não teriam sozinhos pelos próprios esforços.
O ato constitutivo da associação é o estatuto (art. 54). Toda associação é feita intuito personae – em razão da pessoa – a associação é constituída em razão das pessoas, deve-se querer se associar à alguém por razões pessoais e não econômicas. Porque numa sociedade empresarial, numa empresa, prega-se “amigos, amigos, negócios à parte”. Já na associação, deve-se ter o mínimo de afinidade entre os sócios – “amigos, amigos”. Contudo, segundo a CF no art. 5º, todos somos iguais, então nenhum tipo de associação deve negar ao pretendente a qualidade de sócio por uma razão discriminatória prevista na CF: sexo, gênero e raça. Normalmente, em qualquer associação, o que acontece é que como se tem o intuito personae, basta não se apresentar o pretendente para que ele se associe.
Pelo art. 55 do CC os associados são iguais mas o estatuto pode prever vantagens para determinados associados. Essas vantagens não serão discriminatórias criando-se classes de vantagens, categorias, com regras para que um associado adquira tais vantagens. Pelo art. 56 c/c com o art. 57, a qualidade de associado é intransmissível caso o estatuto não diga o contrário, por ser a associação baseada em intuito personae. Pelo parágrafo único do mesmo artigo diz-se que o valor pago por um título, cota do capital, por uma fração, constitui essa fração, esse título uma propriedade adquirida pelo associado. Contudo, se o associado, sócio de tal associação precisar, pode vender tal fração, tal título, tal cota do capital, mas o fato desse alguém comprar essa fração não significa que ele também é associado. Ele apenas tem a propriedade daquela fração comprada.
Quando uma pessoa é excluída da associação, deve-se conservar os direitos patrimoniais dessa pessoa dentro da associação e tal exclusão deve ser por justa causa e a ampla defesa dos direitos deve ser preservada.
Pelo art. 61, dissolvida a associação, o remascente do patrimônio líquido (sobra do pagamento de todas as dívidas), suas cotas ou frações serão destinadas à entidade de fins não econômicos designadas no estatuto, ou, caso nada conste, por deliberação dos associados, serão destinadas ao município, estado ou federação para fins semelhantes ao da associação. Está vedada a vantagem econômica na dissolução da associação. A associação não é um investimento.
quarta-feira, 4 de maio de 2011
CIÊNCIA POLÍTICA - MONITORIA - ECONOMIA E SOCIEDADE (MAX WEBER) + TEXTO COMPLEMENTAR - SOCIALISMO (MAX WEBER)
Questionário da monitoria sobre Max Weber + fichamento sobre o texto "Socialismo", do mesmo autor. Quem puder ler o texto na íntegra ele se encontra no livro "Max Weber e Karl Marx", de René Gertz (capítulo 8). O fichamento em questão será discutido em sala.
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terça-feira, 26 de abril de 2011
INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL - AULA DUPLA - DIREITOS DA PERSONALIDADE, IMAGEM PÚBLICA E PRIVADA, INTEGRIDADE FÍSICA, MORAL E INTELECTUAL, ASPECTO PATRIMONIAL, PESSOAS NÃO NATURAIS (JURÍDICAS), SUJEITO DE DIREITO.
Art. 5º, inciso 10: menção expressa aos direitos da personalidade.
Boa parte do direito civil trata da questão patrimonial. O restante da matéria são os direitos pessoais, incluindo os direitos da personalidade.
Tais direitos são pessoais por excelência pois dizem respeito à própria “condição humana”, idéia de essência humana. Dizer que uma pessoa é de algum jeito essencialmente diz que todos os seres humanos têm algo em comum, algo que é complicado, pois dentro do direito entender o que significa “igualdade” é algo contraditório. Para o direito civil, a igualdade é encontrada no âmbito da personalidade, onde diz-se que “todos somos iguais”.
Intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas são protegidos, tanto no ponto de vista do dano material que pode sobrevir (integridade) quanto do aspecto moral. Os direitos da personalidade, portanto, são direitos SUBJETIVOS POR EXCELÊNCIA, que acompanham o sujeito e visam assegurar a integridade da pessoa do ponto de vista físico, intelectual e moral e até mesmo a integridade política.
Integridade física: diz respeito ao nosso corpo vivo ou morto, porque inclusive temos a questão do que fazer com o corpo morto, partes do corpo vivo ou morto na questão da doação de órgãos e por último da inviolabilidade do nosso físico.
Integridade intelectual: (não será objeto do estudo) está prevista em legislação especial, quais sejam: lei 9.609/98 que trata da propriedade intelectual. Há também a lei 9.610/98 que trata dos chamados direitos autorais. Também podemos buscar base na CF o artigo 5º, inciso nono, que dispõe a atividade livre em vários âmbitos sem censura ou licença. Com base nesse artigo, a integridade intelecual diz respeito à nossa criação intelectual e científica e à nossa criação artística. A propriedade intelecutal diz respeito aos modelos industriais e projetos que se prestam à exploração econômica aos trabalhos resultantes de pesquisa científica, que são protegidos pela patente; os direitos das patentes socorre a integridade intelectual na forma de propriedade intelectual. Logo, o que se busca proteger são as idéias que possibilitam inovações tecnológicas e garantir a continuidade da pesquisa. Se não houver remuneração aos cientístas e pensadores, esse tipo de pesquisa não acontecerá. É possível a remuneração protegendo-se essas idéias, essa propriedade intelectual. A propridade intelectual não se confunde com os direitos autorais pois estes incidem sobre as criações artísticas que interessam indiretamente ao aspecto econômico, ao passo que inovações tecnológicas são criadas diretamente visando fins econômicos.
Integridade moral: diz respeito basicamente ao problema do nome, da imagem e da honra. Ou seja, a integridade moral diz respeito ao plano subjetivo, ao plano interior da pessoa humana. É possível ainda recorrer ao inciso 11 do CF, Caput do Art. 5º que diz que todos são iguais perante a lei, garantindo-se a inviolabilidade do direito à vida, direito à liberdade, direito à igualdade, direito à propriedade e o direito à segurança. Os primeiros quatro direitos tratam de aspectos políticos da vida da pessoa humana.
Art. 11 do CF – características dos direitos da personalidade: declarados em lei, são INTRANSMISSÍVEIS e IRRENUNCIÁVEIS. Isso significa que não se transmite os direitos da personalidade para terceiros e tampouco não podem ser INALIENÁVEIS, uma terceira característica portanto dos direitos da personalidade que significa que eles não podem ser alienados, ou seja, vendidos. Não se pode, portanto, vender os direitos da personalidade nem comprá-los. São irrenunciáveis no sentido de que não podemos desistir de tais direitos, vendendo nossa liberdade, da nossa honra ou trocando nosso nome por exemplo. Uma quarta característica, não designada em lei diz que os direitos da personalidade são imprescritíveis, significando que não têm prazo para acabar. A pessoa morre mas os direito da personalidade ficam, principalmente na questão da imagem.
É possível dissociar o aspecto econômico e pessoal dos direitos da personalidade. Uma criação, para todo sempre será de uma pessoa, mesmo que ela morra, como no caso do Walt Disney, bastando sempre citar, deixar explícito que tais obras são de determinado autor. Não se pagam mais direitos autorais no uso da imagem, mas o dono da criação sempre deve ser mencionado. O que cessa, portanto, é a exploração patrimonial (econômica) da imagem, que dura até 70 anos após a morte do autor da obra. A autoria, como direito da personalidade permanece, não tem prazo para acabar.
Boa parte do direito civil trata da questão patrimonial. O restante da matéria são os direitos pessoais, incluindo os direitos da personalidade.
Tais direitos são pessoais por excelência pois dizem respeito à própria “condição humana”, idéia de essência humana. Dizer que uma pessoa é de algum jeito essencialmente diz que todos os seres humanos têm algo em comum, algo que é complicado, pois dentro do direito entender o que significa “igualdade” é algo contraditório. Para o direito civil, a igualdade é encontrada no âmbito da personalidade, onde diz-se que “todos somos iguais”.
Intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas são protegidos, tanto no ponto de vista do dano material que pode sobrevir (integridade) quanto do aspecto moral. Os direitos da personalidade, portanto, são direitos SUBJETIVOS POR EXCELÊNCIA, que acompanham o sujeito e visam assegurar a integridade da pessoa do ponto de vista físico, intelectual e moral e até mesmo a integridade política.
Integridade física: diz respeito ao nosso corpo vivo ou morto, porque inclusive temos a questão do que fazer com o corpo morto, partes do corpo vivo ou morto na questão da doação de órgãos e por último da inviolabilidade do nosso físico.
Integridade intelectual: (não será objeto do estudo) está prevista em legislação especial, quais sejam: lei 9.609/98 que trata da propriedade intelectual. Há também a lei 9.610/98 que trata dos chamados direitos autorais. Também podemos buscar base na CF o artigo 5º, inciso nono, que dispõe a atividade livre em vários âmbitos sem censura ou licença. Com base nesse artigo, a integridade intelecual diz respeito à nossa criação intelectual e científica e à nossa criação artística. A propriedade intelecutal diz respeito aos modelos industriais e projetos que se prestam à exploração econômica aos trabalhos resultantes de pesquisa científica, que são protegidos pela patente; os direitos das patentes socorre a integridade intelectual na forma de propriedade intelectual. Logo, o que se busca proteger são as idéias que possibilitam inovações tecnológicas e garantir a continuidade da pesquisa. Se não houver remuneração aos cientístas e pensadores, esse tipo de pesquisa não acontecerá. É possível a remuneração protegendo-se essas idéias, essa propriedade intelectual. A propridade intelectual não se confunde com os direitos autorais pois estes incidem sobre as criações artísticas que interessam indiretamente ao aspecto econômico, ao passo que inovações tecnológicas são criadas diretamente visando fins econômicos.
Integridade moral: diz respeito basicamente ao problema do nome, da imagem e da honra. Ou seja, a integridade moral diz respeito ao plano subjetivo, ao plano interior da pessoa humana. É possível ainda recorrer ao inciso 11 do CF, Caput do Art. 5º que diz que todos são iguais perante a lei, garantindo-se a inviolabilidade do direito à vida, direito à liberdade, direito à igualdade, direito à propriedade e o direito à segurança. Os primeiros quatro direitos tratam de aspectos políticos da vida da pessoa humana.
Art. 11 do CF – características dos direitos da personalidade: declarados em lei, são INTRANSMISSÍVEIS e IRRENUNCIÁVEIS. Isso significa que não se transmite os direitos da personalidade para terceiros e tampouco não podem ser INALIENÁVEIS, uma terceira característica portanto dos direitos da personalidade que significa que eles não podem ser alienados, ou seja, vendidos. Não se pode, portanto, vender os direitos da personalidade nem comprá-los. São irrenunciáveis no sentido de que não podemos desistir de tais direitos, vendendo nossa liberdade, da nossa honra ou trocando nosso nome por exemplo. Uma quarta característica, não designada em lei diz que os direitos da personalidade são imprescritíveis, significando que não têm prazo para acabar. A pessoa morre mas os direito da personalidade ficam, principalmente na questão da imagem.
É possível dissociar o aspecto econômico e pessoal dos direitos da personalidade. Uma criação, para todo sempre será de uma pessoa, mesmo que ela morra, como no caso do Walt Disney, bastando sempre citar, deixar explícito que tais obras são de determinado autor. Não se pagam mais direitos autorais no uso da imagem, mas o dono da criação sempre deve ser mencionado. O que cessa, portanto, é a exploração patrimonial (econômica) da imagem, que dura até 70 anos após a morte do autor da obra. A autoria, como direito da personalidade permanece, não tem prazo para acabar.
OS DIREITOS DA PERSONALIDADE ESTÃO ALÉM DA VONTADE INDIVIDUAL
Art. 12 – se durante o direito da personalidade são feridos tais direitos, pode-se pedir que aquele dano cesse e reclamar perdas e danos.
Art.13 – salvo por exigência médica é proibido o ato de disposição do próprio corpo quanto em importar diminuição permanente da integridade física ou bons constumes. Ao vender seu corpo, o outro não é seu proprietário. Não se pode pegar um rim de outrem e ficar com ele por conta dessa transação. Nem alugar um corpo e por isso agir como se fosse proprietário dele. A prostituição, portanto, não é ilegal (Art. 29 do CP), o que é proibido é a cafetinagem, correndo risco de exploração do direito de personalidade da pessoa. No entanto, num acidente, quando é necessária uma amputação, embora a integridade física deva ser resguardada, a intervenção médica é necessária. Nesse caso, existindo risco de vida, a familia sequer poderá opinar quanto à amputação ou não. Outra questão recorrente ao art. 13 é a questão da ablação genital (mutilação genital), ou seja, transexualidade. Ao querer mudar de sexo (o que é possível) o problema era que o artigo 13 que proibia a mutilação permanente de órgãos. O Conselho Federal de Medicina, em 1997, através de uma resolução declarou que a transexualidade é um transtorno que significa que a personalidade psíquica não corresponde ao seu sexo corporal, não há uma coordenação entre o ser interior e exterior da pessoa. Com esse transtorno, por exigência médica, é possível fazer a mutilação necessária, visando a característica exterior do outro sexo. A operação deve nesses casos ser realizada em hospital público ou universitário. Por outro lado, esse tipo de operação ainda é muito cara, logo, o SUS oferece esse procedimento gratuitamente, visando o controle de saúde pública no Brasil.
Art. 14º - doação de órgãos. Há duas maneiras para entender tal artigo. No 13º a doação não importando em malefício permanente da vida pode ser efetuada. Pode se doar rins e figado e medula, por exemplo. Já córneas não são permitidas. No 14º, trata-se da doação depois da morte. O corpo pode ser doado, no seu todo ou em parte. Nesse artigo, tal ato pode ser revogado a qualquer momento: (lei. 9434/97 – regulamenta questão voluntária de doação de órgãos em vida).
Art. 15 – ninguém pode ser obrigado a um procedimento médico que importe em risco de vida. Por outro lado, a vacinação é obrigatória.
Art. 16 – toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o pré-nome e o sobrenome. Lei 6.015/73 (lei de registros públicos, art. 55 à 60, questão do nome). Pelo artigo 16, a primeira consideração deve ser feita é que pre-nome inclui nome e o sobrenome. É vedado pela lei de registros públicos que as pessoas registrem seus filhos com o mesmo pré-nome (art. 63 – caso de irmãos gêmeos). É evidente que há dois aspectos do nome: público e privado. O privado é mais simples, pois o direito ao nome é questão de identidade pessoal, componente da personalidade que singulariza a pessoa. O público é da designação para os atos da vida civil, onde a sociedade pode designar “quem é você”. No art. 56 da lei de registros públicos diz-se sobre o vínculo familiar que é necessário que haja sobrenome, procedendo o vínculo familiar. Sendo os pre-nomes similares é necessária a adoção de nome composto. No art. 55 e 58 da lei de registros públicos são previstas situações mais graves. No 55, parágrafo único, há o problema vexatório, que coloca a pessoa em problemas. Tal problema acontece no cartório de registro civil: o escrivão não pode registrar nomes vexatórios. No entanto, não há uma definição da lei do que seja vexatório, ou seja, cause vexame para a pessoa, a envergonhe. Tal artigo combinado com o art. 57 permite que se busque na justiça a correção desse problema. O art. 58 trata do problema do erro gráfico. Há duas previsões nesse artigo: havendo erro gráfico que representa situação vexatória e quanto a situação da aculturação do sobrenome ou pré-nome.
Na lei 9.807/99 trata-se da proteção de testemunhas, “proteção policial” – a regra de imutabilidade do pré-nome sobrenome nesses casos cai por terra se for necessário por questões de proteção da integridade física da pessoa.
Art. 17 – sendo o nome um direito da personalidade, não se pode “tomá-lo em vão”. O problema da notícia e da liberdade de imprensa e da preservação do nome é tratado nesse artigo. O nome está relacionado à integridade moral da pessoa e deve ser preservado. No entanto, essa preservação tem limite constitucional, porque é proibida a censura no Brasil. Os problemas relacionados só podem ser resolvidos no caso concreto. Fatos que envolvem questão criminal só podem ser divulgados se o Estado permitir tal divulgação, visando preservar a intimidade das pessoas. A personalidade pública merece cuidado, tendo em vista tal artigo: os paparazzi. Tais pessoas têm a sua vida privada invadida por este artigo e quando isso ocorre há transgressão do direito à intimidade e à privacidade previstos como direitos da personalidade humana, muito embora as revistas de fofoca tenham conseguido de maneira reiterada levar à situação para instâncias superiores, escorados sob a questão da liberdade de imprensa, dizendo que contanto que a situação exposta não seja vexatória, sua liberdade de imprensa deve ser preservada. Por serem pessoas públicas os veículos de comunicação noticiam todo tipo de fato, quando há o vexame, o constrangimento no seu íntimo e na sua honra, pode haver questão indenizatória e há a proibição da veiculação das imagens ou vídeos da pessoa que estejam circulando. Nota-se que todos os casos devem ser vistos no caso concreto quando se trata do direito e da questão da liberdade de imprensa.
Tirando-se uma foto de alguém, a foto é sua, ela é de sua propriedade. Alguém usa a foto que você tirou e faz uso dela. Tem-se dois ofendidos: o que teve a imagem veiculada sem consentimento (o que faz de quem tirou foto e quem a modificou errados na questão) e há a ofensa na relação patrimonial vinculada à imagem. Não só se é dono moralmente da imagem mas também juridicamente. Essa situação serve para mostrar que há diferença entre o direito da personalidade e o aspecto patrimonial do direito da personalidade. O direito da personalidade é pessoal mas pode ser revestido patrimonialmente. Jogadores de futebol são remunerados por salário mas a maior parte da remuneração vem do direito de imagem, paga pelo clube ao jogador porque os jogos são transmitidos pela tv, porque os jornais noticiam o jogo mostrando a foto do jogador e como os clubes recebem da imprensa valor pela venda da transmissão dos jogos, tais jogadores teriam direito à uma parcela do direito de imagem. Jogador não tem time e sim o time aparece em função do jogador. Logo, separa-se o direito da personalidade (direito ao nome, imagem e pseudônimo) e o direito patrimonial que se agrega sobre a imagem e sobre o nome.
O aspecto patrimonial é disponível e contratual: é livre para as partes envolvidas convencionarem sobre os valores envolvidos. Em filmes e novelas, cede-se a imagem à eles através de contrato. Resolve-se as situações e problemas sempre contratualmente, pois dizem respeito ao aspecto patrimonial.
TODO ASPECTO PATRIMONIAL É CONTRATUAL
Se a pessoa é pública ela não tem o controle da sua imagem. Como pessoa privada, o direito da imagem deve ser resguardado. Enquanto pessoa pública, aplica-se a questão da liberdade de imprensa ou expressão enquanto que na pessoa privada o mesmo não ocorre.
Em via de regra o nome não pode ser alterado, salvo casos específicos. A situação da adoção também permite, para o adotado, mudar seu prenome (nome e sobrenome) e a questão da maioridade ou emancipação dá o prazo de 1 ano para alteração de prenome; a mudança também pode acontecer para evitar confusão com homônimos (nomes iguais como João da Silva): os sujeitos podem ser confudidos na vida civil e nesse caso move-se ação constitutiva para fazer alteração do seu prenome ou inclusão de sobrenome para que haja distinção entre as pessoas. Tal mudança de nome não pode ser em potencial e sim depende de fundamento, de efetivamente haver um problema em ter um homônimo.
No art. 18 – se uma pessoa ganhar dinheiro com a imagem, há a preservação da imagem e do âmbito comercial relacionado à ela.
Art. 19 – o pseudônimo adotado para atividades lícitas recebe a mesma proteção que o nome. O sujeito é conhecido pelo pseudônimo. Se um apelido designa alguém, ele deve ser protegido da mesma maneira que o nome. Na lei de registros públicos pode-se solicitar a inclusão do apelido ao seu prenome, pois ele é uma forma designativa da pessoa na sociedade. Tanto o pseudônimo quanto o heretônimo são conhecidos publicamente.
Art. 20 – o que se visa é distinguir a vida íntima e a preservação dos bons costumes, sejam quais forem eles, do aproveitamento comercial = questão puramente patrimonial.
Art. 21 – deve ser entendido combinado com o artigo 12 do código civil, que pede a cesassão ao dano à sua imagem e etc.
PESSOAS QUE NÃO SÃO NATURAIS
Os primeiros 40 artigos do CC se referem às pessoas naturais, pessoas físicas, aos indivíduos. Ao lado destas existem as chamadas “pessoas jurídicas”, que são “agrupamentos de pessoas físicas que visam um determinado fim. Ou seja, esses agrupamentos compõem uma nova pessoa quando a vontade dessa nova pessoa não se confundir com a vontade individual das pessoas que a compõem” – a pessoa individual tem autonomia da vontade, o que conta é sua própria vontade. Na pessoa jurídica, pressupõe-se que mais de uma pessoa entre em acordo, se ajuste no sentido de buscar juntas um objetivo em comum: a busca por essa finalidade depende do acordo entre as várias vontades envolvidas. Para que se chegue nesse acordo cada uma das pessoas envolvidas abre mão de 100% do que querem para chegar num ponto em comum, portanto, a vontade do grupo representa uma vontade nova em relação às vontades individuais.
A pessoa jurídica aparece no direito como sendo um ente com vontade própria. Por isso, o patrimônio da pessoa jurídica não se confunde com o patrimônio da pessoa física, a vontade não se confunde com a vontade individual da pessoa, os atos da pessoa jurídica não se confundem com os atos da pessoa física. As questões não são individuais, são negócios. A partir daqui se chega à noção do sujeito de direito.
Sujeito de direito: pessoa representada, não importando se ela for física ou jurídica.
Art. 4o – as pessoas jurídicas devem ser consideradas no nível público e privado. As pessoas jurídicas de direito público e de direito privado são um grupo de pessoas que compõem um ente que é público e um ente que atua privadamente. As pessoas físicas de direito público atendem à interesse público (governo, empresas públicas, estatatais, autarquias, órgãos, instituições estatais) no sentido interno. No sentido externo há dois tipos: os outros Estados (países estrangeiros) e organismos internacionais que congregam esses países (ONU, OEM, OTAM) e regidos pelo direito internacional público, ou seja, são soberanos. O direito internacional público é conhecido como o direito dos tratados, que são pactos, acordos, entre dois entes ou mais, soberanos. Sendo soberanos, nenhum se submete à outro, por isso há o contrato. Logo, a característica aqui é associativa, porque não buscam lucro nem sobrepôr-se aos demais. Há um respeito à soberania estatal dos demais países.
Art. 41 – A corporação Petrobrás, apesar de estatais são organizadas como pessoas jurídicas de direito privado, pois são organizadas como empresas e a atuação delas não obedece lei especial e sim as regras que valem para todas as demais empresas (Código Civil e Código Comercial). Na execução da política pública do governo, a Petrobrás responde como organização de direito público. Ou seja, assumindo papel de corporação, assume as disposições de ordem privada. Quando as questões são públicas, atuam sob legislação especial. O mesmo acontece com o Banco do Brasil. Ao alugar uma casa para escritório, são aplicadas leis de locações, como se fosse qualquer outro indivíduo. Quanto à distribuição dos royalties do petróleo, aplica-se legislação especial
A pessoa jurídica de direito privado é uma ficção que age como se pessoa fosse, como se fosse uma pessoa natural atuando na vida civil e pode ter duas finalidades: visar ou não o lucro. Visando o lucro são tratadas como corporações (empresa – atividade coordenada com um objetivo específico) a pessoa jurídica privada pode produzir algo ou prestar serviços. No ramo produtivo ela será entendida como sociedade comercial, em que pese, quando se fala em produção, no séc. XIX é uma entidade separada do comércio; hoje, com a história do just in time (fazer sob demanda) e com o desenvolvimento das forças produtivas, fica difícil separar produção e distribuição de mercadorias. Logo, a sociedade comercial produz mas também faz circular as mercadorias, congregando industrias e comércios. No âmbito das prestações de serviços, as pessoas jurídicas privadas constituem a sociedade civil.
Não visando lucro, a pessoa jurídica privada sendo conjunto de pessoas, é associação. Sendo conjunto de bens, é fundação. Os clubes de futebol normalmente são associações (nascem como associações). As pessoas só participam das fundações visando administrar patrimônios. Seria esse o caso da Fundação Getúlio Vargas, da PUC e da Mackenzie. Tais conjuntos de bens administrados até podem gerar lucro mas o motivo fundamental não é gerar lucro e ampliar patrimônio e sim mantê-lo e aplicá-lo no bem comum.
INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL - CASO DEOLINDA E CASO JOILSON E JOSIAS
Deolinda, desde a tenra infância, demonstrou tendências a comportamento comum ao sexo masculino e enfrentou em sua vida inúmeros constrangimentos e preconceitos. Sua família, que sempre a aceitou, encaminhou-a ao PROTIG do Hospital das Clínicas do Rio Grande do Sul. Após avaliação psicológica e psiquiátrica, foi submetida à cirurgia de alteração de sexo. Agora, as obrigações de trabalho e de vida pessoal passam a caracterizar verdadeiros tormentos quando se faz necessário uma pessoa com aparência e voz masculinas apresentar-se como Deolinda de Souza. Em razão da cirurgia, pretende autorização judicial para alterar junto ao registro civil o sexo e o prenome para salvaguardar a própria dignidade. Pergunta-se:
a) Deolinda quer mudar seu nome para Jorjão Carniceiro de Souza e o oficial do registro se nega a tanto. Qual o embasamento jurídico para tal negativa? Como advogado de Jorjão, como você procederia? – art. 55, parágrafo único, o escrivão não pode registrar nomes vexatórios e em caso de insistência, deve remeter carta à juiz competente – o advogado deve entrar com um pedido de alteração de nome para o juiz competente(art. 57, 58; art. 1º, III; CC, art. 17.
a) Deolinda quer mudar seu nome para Jorjão Carniceiro de Souza e o oficial do registro se nega a tanto. Qual o embasamento jurídico para tal negativa? Como advogado de Jorjão, como você procederia? – art. 55, parágrafo único, o escrivão não pode registrar nomes vexatórios e em caso de insistência, deve remeter carta à juiz competente – o advogado deve entrar com um pedido de alteração de nome para o juiz competente(art. 57, 58; art. 1º, III; CC, art. 17.
b) A junta médica que realizou a cirurgia filmou o evento com finalidade meramente científica. Pode exibí-lo em congressos médicos, sem finalidade de lucro? Sob que condições? – de acordo com o art. 20 do CC, desde que não haja fins comerciais na exibição, desde que não fira os direitos da personalidade da pessoa e desde que seja com consentimento desta, a imagem pode ser veiculada em congressos pelos médicos; art. 5º, inciso X da CF: são invioláveis os direitos à vida privada, a honra, a imagem das pessoas, assegurado direito à indenização pelo dano moral ou material decorrente da sua violação.
c) Um programa de TV exibiu uma matéria sobre o caso, sem mencionar o nome de Deolinda, mas exibindo trechos da cirurgia. Há problema jurídico nisso? Como fica a liberdade de imprensa? – CF, ART. 5ª, IX; APENAS QUANDO APARECER ALGO NA IMAGEM QUE IDENTIFIQUE A PESSOA, A PESSOA PODE PEDIR INDENIZAÇÃO POR DANOS PELA EXIBIÇÃO DA SUA IMAGEM.
d) Jorjão foi reconhecido em uma praia e fotografado por um papparazzi. Suas fotos foram publicadas em uma revista com a legenda “Jorjão Carniceiro toma banho de mar”. O advogado de Jorjão processou a revista com base nos direitos da personalidade. Como advogado da publicação, como você argumentaria? (ART. 5º, IX - o advogado da publicação alegará com base na liberdade de imprensa) – art. 17 CC: o nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações (...); a imagem da pessoa privada deve ser preservada (art. 21 do CC) – OS TRIBUNAIS RELEVAM QUANDO A PESSOA É PUBLICA E APARECE NO JORNAL LOCAL DE MANEIRA NAO VEXATÓRIA, FALA-SE EM LIBERDADE DE IMPRENSA; DE MANEIRA VEXATÓRIA FALA-SE EM PRESERVAÇÃO DA IMAGEM.
e) Restos esponjosos do corpo de Jorjão ficaram preservados no hospital, para estudos futuros. Jorjão assinou uma autorização momentos antes da cirurgia, quando estava em vias de ser sedado. Explique juridicamente a situação e suas eventuais consequências – MEDIANTE AUTORIZAÇÃO PODEM SER PRESERVADOS (ART.14 DO CC). MAS PODE-SE TAMBÉM ALEGAR QUE A PESSOA ESTÁ RELATIVAMENTE INCAPAZ (NERVOSISMO ANTES DA CIRURGIA) E QUE A PESSOA NAO PODIA LIVREMENTE MANIFESTAR SUA VONTADE.
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NUMA BELA TARDE DE OUTONO, JOSIAS E JOILSON, PAI E FILHO, RESOLVERAM ALUGAR UM VELHO TECO-TECO PARA ADMIRAR A PAISAGEM E SOBREVOAR SUA CIDADE NATAL.
DECOLARAM ÀS 16HRS DO DIA 10 DE JANEIRO DE 2003 E NUNCA MAIS FORAM VISTOS COM VIDA.
OUVIDO, JESUÉ, DONO DO AEROPLANO, DISSE QUE SEUS CLIENTES PARTIRAM COM COMBUSTÍVEL SUFICIENTE PARA OITO HORAS E MEIA DE VÔO E MUNIDOS DE UM PARA-QUEDAS.
DIAS DEPOIS, HÁ CENTENAS DE QUILÔMETROS DALI, DESTROÇOS DO TECO-TECO FORAM LOCALIZADOS, BEM COMO OS RESTOS MORTAIS DE JOSIAS.
O PÁRA-QUEDAS NÃO FOI ENCONTRADO, ASSIM COMO O CORPO DE JOILSON. SOBRE ESSA SITUAÇÃO, RESPONDA:
QUESTÃO 1
a) Do ponto de vista civil, como se classifica a morte de Joilson? Justifique.
É UMA MORTE PRESUMIDA, PORQUE NÃO HAVIA COMPROVAÇÃO DE FATO, ATRAVÉS DO CORPO. NO CASO DE JOSIAS, A MORTE FOI NATURAL, POIS HAVIA O CORPO.
b) Houve comoriência?
NÃO HOUVE COMORIENCIA, POIS NÃO HÁ COMO COMPROVAR A MORTE SIMULTÂNEA - DEVE SER MOVIDA AÇÃO PARA DECLARAR A MORTE, A SER DECLARADA PELO JUIZ.
c) Joilson tinha um filho, Ele herdará os bens do avô? Como você justificaria um tal interesse?
A SUCESSÃO POR MORTE PRESUMIDA PODE SER SOLICITADA PELA PARTE LEGITIMADA QUE COMPREENDE O CÔNJUGE, OS ASCENDENTES E DEPOIS OS DESCENDENTES, APÓS O ESGOTAMENTO DE BUSCAS, E APÓS O A DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA, A ORDEM DE SUCESSÃO PROVISÓRIA É A ACIMA CITADA, PORTANTO, O FILHO DE JOSIAS NÃO HERDARÁ IMEDIATAMENTE OS BENS DO AVÔ. - DEPENDE, SE HOUVE COMORIENCIA NAO HAVERÁ SUCESSAO, O FILHO HERDA OS BENS DO PAI APENAS.
d) Joilson pode ser considerado morto, do ponto de vista do direito civil? Se afirmativo, quando faleceu? Justifique.
SIM, SUA MORTE É PRESUMIDA, CONTUDO, SENDO PRESUMIDA, NÃO HÁ COMO AFIRMAR QUANDO FALECEU, POIS ESTÁ AUSENTE, SEU CORPO NÃO FOI ENCONTRADO. APÓS AVERIGUAÇÕES (Art. 7 - parágrafo único) SERÁ DECLARADA ATRAVÉS DE SENTENÇA A MORTE PRESUMIDA - LEI APLICÁVEL - LEI NOVA. JUIZ DEVE CONSIDERAR O DIA 11 COMO CONSIDERAÇÃO.
e) Joilson pode ser considerado ausente? Neste caso, quais as consequências deste fato?
SIM, JOILSON PODE SER CONSIDERADO AUSENTE, NESTE CASO (Art. 22) E PODERÁ SER REQUERIDA A ABERTURA DE SUCESSÃO.
Art. 26 - UM ANO OU TRÊS ANOS PARA DECLARAR A AUSENCIA E ABRIR SUCESSÃO.
f) O filho de Joilson completou 16 anos no dia 11 de Janeiro de 2003. Ele pode pedir a declaração de ausência de seu pai? Justifique.
O FILHO TEM CAPACIDADE DE DIREITO MAS NÃO DE FATO PARA SOLICITAR DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA. CONTUDO, A DECLARAÇÃO A SER SOLICITADA SEGUE A ORDEM CÔNJUGE, PAIS E DEPOIS FILHOS, DO MAIS VELHO AO MAIS NOVO, PORTANTO, SE O FILHO AINDA FOR MENOR DE 18 ANOS NO MOMENTO DA DECLARAÇÃO DA AUSÊNCIA, PRECISARÁ DE UM TUTOR PARA ADMINISTRAR OS POSSÍVEIS BENS QUE HERDARÁ.
O FILHO TEM CAPACIDADE DE DIREITO E TEM PERSONALIDADE JURIDICA - PODE SER HERDEIRO. FEZ ANIVERSÁRIO DIA 11 DE JANEIRO; SE O PAI MORREU NO DIA 11, A HIPÓTESE DO ARTIGO É A DO 4º, PORQUE AGORA É RELATIVAMENTE INCAPAZ E PODE SER ASSISTIDO POR UM TUTOR, ENTÃO ELE PODE PEDIR A AUSENCIA E A SUCESSÃO PROVISORIA, PODE, DESDE QUE SEJA ASSISTIDO POR UM TUTOR.
g) Aplica-se ao caso o CC anterior ou atual? Justifique.
APLICA-SE O ATUAL PELA DATA EM QUE ELE ENTROU EM VIGOR - 11 DE JANEIRO DE 2003 - LEI COMPLEMENTAR 95/98
ART. 2044 DO CC
DIAS DEPOIS, HÁ CENTENAS DE QUILÔMETROS DALI, DESTROÇOS DO TECO-TECO FORAM LOCALIZADOS, BEM COMO OS RESTOS MORTAIS DE JOSIAS.
O PÁRA-QUEDAS NÃO FOI ENCONTRADO, ASSIM COMO O CORPO DE JOILSON. SOBRE ESSA SITUAÇÃO, RESPONDA:
QUESTÃO 1
a) Do ponto de vista civil, como se classifica a morte de Joilson? Justifique.
É UMA MORTE PRESUMIDA, PORQUE NÃO HAVIA COMPROVAÇÃO DE FATO, ATRAVÉS DO CORPO. NO CASO DE JOSIAS, A MORTE FOI NATURAL, POIS HAVIA O CORPO.
b) Houve comoriência?
NÃO HOUVE COMORIENCIA, POIS NÃO HÁ COMO COMPROVAR A MORTE SIMULTÂNEA - DEVE SER MOVIDA AÇÃO PARA DECLARAR A MORTE, A SER DECLARADA PELO JUIZ.
c) Joilson tinha um filho, Ele herdará os bens do avô? Como você justificaria um tal interesse?
A SUCESSÃO POR MORTE PRESUMIDA PODE SER SOLICITADA PELA PARTE LEGITIMADA QUE COMPREENDE O CÔNJUGE, OS ASCENDENTES E DEPOIS OS DESCENDENTES, APÓS O ESGOTAMENTO DE BUSCAS, E APÓS O A DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA, A ORDEM DE SUCESSÃO PROVISÓRIA É A ACIMA CITADA, PORTANTO, O FILHO DE JOSIAS NÃO HERDARÁ IMEDIATAMENTE OS BENS DO AVÔ. - DEPENDE, SE HOUVE COMORIENCIA NAO HAVERÁ SUCESSAO, O FILHO HERDA OS BENS DO PAI APENAS.
d) Joilson pode ser considerado morto, do ponto de vista do direito civil? Se afirmativo, quando faleceu? Justifique.
SIM, SUA MORTE É PRESUMIDA, CONTUDO, SENDO PRESUMIDA, NÃO HÁ COMO AFIRMAR QUANDO FALECEU, POIS ESTÁ AUSENTE, SEU CORPO NÃO FOI ENCONTRADO. APÓS AVERIGUAÇÕES (Art. 7 - parágrafo único) SERÁ DECLARADA ATRAVÉS DE SENTENÇA A MORTE PRESUMIDA - LEI APLICÁVEL - LEI NOVA. JUIZ DEVE CONSIDERAR O DIA 11 COMO CONSIDERAÇÃO.
e) Joilson pode ser considerado ausente? Neste caso, quais as consequências deste fato?
SIM, JOILSON PODE SER CONSIDERADO AUSENTE, NESTE CASO (Art. 22) E PODERÁ SER REQUERIDA A ABERTURA DE SUCESSÃO.
Art. 26 - UM ANO OU TRÊS ANOS PARA DECLARAR A AUSENCIA E ABRIR SUCESSÃO.
f) O filho de Joilson completou 16 anos no dia 11 de Janeiro de 2003. Ele pode pedir a declaração de ausência de seu pai? Justifique.
O FILHO TEM CAPACIDADE DE DIREITO MAS NÃO DE FATO PARA SOLICITAR DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA. CONTUDO, A DECLARAÇÃO A SER SOLICITADA SEGUE A ORDEM CÔNJUGE, PAIS E DEPOIS FILHOS, DO MAIS VELHO AO MAIS NOVO, PORTANTO, SE O FILHO AINDA FOR MENOR DE 18 ANOS NO MOMENTO DA DECLARAÇÃO DA AUSÊNCIA, PRECISARÁ DE UM TUTOR PARA ADMINISTRAR OS POSSÍVEIS BENS QUE HERDARÁ.
O FILHO TEM CAPACIDADE DE DIREITO E TEM PERSONALIDADE JURIDICA - PODE SER HERDEIRO. FEZ ANIVERSÁRIO DIA 11 DE JANEIRO; SE O PAI MORREU NO DIA 11, A HIPÓTESE DO ARTIGO É A DO 4º, PORQUE AGORA É RELATIVAMENTE INCAPAZ E PODE SER ASSISTIDO POR UM TUTOR, ENTÃO ELE PODE PEDIR A AUSENCIA E A SUCESSÃO PROVISORIA, PODE, DESDE QUE SEJA ASSISTIDO POR UM TUTOR.
g) Aplica-se ao caso o CC anterior ou atual? Justifique.
APLICA-SE O ATUAL PELA DATA EM QUE ELE ENTROU EM VIGOR - 11 DE JANEIRO DE 2003 - LEI COMPLEMENTAR 95/98
ART. 2044 DO CC
quinta-feira, 21 de abril de 2011
DEBATE - Olavo de Carvalho X Alaôr Caffé Alves - Marxismo, Direito e Sociedade
Debate entre Olavo de Carvalho e Alaor Caffé Alves
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo,
19 de novembro de 2003.
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo,
19 de novembro de 2003.
Ponto alto do debate:
OLAVO DE CARVALHO : Ora, o prof. Alaor tem a pretensão de
diagnosticar os meus problemas emocionais. Dele, eu só diagnostico
uma coisa: ignorância. Primeiro, ignorância dos escritos de Marx. Ele
diz que a matéria é função da produção; Marx diz exatamente o
contrário: Marx subscreve inteiramente as concepções atomísticas de
Demócrito e aceita a ciência newtoniana como a tradução perfeita da
realidade. Ademais, a idéia de uma dialética interna da matéria está
exposta nos escritos do próprio Engels e faz parte da tradição do
movimento comunista. Abolir tudo isso, dizendo que Marx só falou da
produção é absolutamente ridículo, é coisa de ignorante, para não dizer
mentiroso. Não o acuso de mentiroso mas o acuso de ignorante. Em
segundo lugar, com um homem que chega para mim e diz por um lado
que “ah, esse momento é da esquerda, a esquerda está com tudo” e, por
outro lado, diz que não existe esquerda nenhuma, em algum ponto a
coisa está falhando. Em terceiro lugar, o conselho de “esqueçamos a
História, nada disto aconteceu, vamos tentar de novo, vamos confiar”,
isso é uma palhaçada, isso é pueril. Não se pode aceitar uma discussão
nessa base.
ALAOR CAFFÉ ALVES : Bem, eu evidentemente não estava esperando
essa agressividade. Essa foi demais.
OLAVO DE CARVALHO : Agressividade é a sua, que começa a falar
em problemas emocionais
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INTRODUÇÃO AO DIREITO - ALAÔR CAFFÉ - USP
Bibliografia
* FERRAZ JR., Tércio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito.
Ed Atlas 2ª Ed.
* KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito.
Ed. Martins Fontes 2ª Ed.
Ed. Martins Fontes 2ª Ed.
* BOBBIO, Norberto, Teoria do Ordenamento Jurídico.
UnB
UnB
As normas jurídicas relacionam-se entre si, criando uma estrutura coesa, coerente e orgânica, à qual dá-se o nome de Ordenamento Jurídico, ou Sistema Jurídico. Esse sistema tem mobilidade, movimento e dinâmica própria. O estudo dessa dinâmica visa, entre outras coisas, entender como uma norma entra no sistema e como ela sai dele. Outra questão para entender o sistema é saber como se dá a validade das normas.
Para Kelsen, a norma é válida apenas por existir em conformidade com a norma fundamental, autorizada por ela. Contudo, cabe perguntar se uma norma que não é aplicada pode ser considerada válida apenas pelo fato de existir.
Cabe também perguntar sobre as fontes do Direito. Para Kelsen, as fontes são puramente formais, são as instâncias e autoridades determinadas pela norma fundamental. Por outro lado, outro teóricos propõem a noção de fontes materiais, dadas pelas relações concretas entre os indivíduos. Para esses teóricos, somente a profunda relação entre o Direito e o meio social (cultural, econômico, históricos etc) garantem a validade e a vigência do Direito.
Quando uma normas perde sua validade.
Quando há uma contrariedade entre as normas dentro do sistema jurídico. Podem ser:
a) Lógico-matemáticas - quando uma norma dá capacidade a alguém para alterar um conjunto de normas, inclusive aquela que lhe deu essa capacidade.
b) Semântica - quando o sentido de uma norma, ou de uma de suas partes, gera uma contradição, permitindo mais de uma interpretação de seu texto, tornando-a incompreensível. Cabe à doutrina optar por um dos significados, abandonando os outros.
c) Pragmática - ocorre quando da aplicação concreta da norma. Quando duas normas dão comandos diferentes aos sujeitos, inviabilizando os comportamentos esperados.
a) Nulidade - quando uma norma é determinada como nula, todos os efeitos que ela produziu são anulados, como se não houvessem existindo. Contudo, no caso de uma norma de ampla penetração social é comum que a Justiça aceite os efeitos já ocorridos.
b) Inexistência - quando uma norma, devido a um vício interno grave, nem mesmo chega a entrar no sistema.
c) Anulabilidade - quando uma norma é valida, produz seus efeitos e continua produzindo-os até que alguém questione algum efeito de sua validade.
Kelsen - a norma fundamental é abstrata e fundamenta todo o ordenamento jurídico. É baseada no conceito de legalidade, no conceito de legitimidade formal. Para ele, a norma fundamental é um pressuposto ideal que dá origem ao ordenamento como um todo.
Bobbio - a norma fundamental é uma "norma tácita" que fundamenta o poder constituinte, baseado no conceito de legitimidade. Ela estaria fora do próprio sistema jurídico, sendo assegurada pelo poder. O poder que a legitimaria poderia ser originado em Deus, na Razão dos homens (jusnaturalismo) que buscaria valores comuns para a maioria dos homens, ou em um contrato entre os homens (contratualismo). Os marxistas incluiriam mais uma origem: a dominação por uma classe social dos meios de produção material da sociedade. Assim, para Bobbio, a norma fundamental não é pressuposta pela razão, mas sim posta pelo poder.
Para Tércio, quanto às fontes do Direito existe uma clara dicotomia: por uma lado são constituídas pela cultura humana; por outro é dado, é posto pelo próprio sistema. |
A questão central para a Teoria das Fontes é descobrir quais são os centros produtores. O Direito não é essencialmente dado, mas uma construção elaborada no interior da cultura humana. Contudo, o Direito como um produto cultural não incorpora a vivência material humana. Cultura, para Tércio, também é fruto de uma concepção apriorística ideal.
Lei é aquilo que emana do poder competente do Estado , pautado pela fonte do "espírito do povo", como é definida por Savigny. Geny, no início do século XX, via as fontes como aspectos dados e como aspectos construídos. Dados eram aqueles elementos materiais (biológicos, psicológicos, fisiológicos, históricos etc); construídos são aqueles que nascem da formalização dos elementos materiais em uma forma técnico-jurídica única, possibilitando a realização do Direito. Para os dois autores, o direito posto dogmaticamente seria a revelação de algo que existe anteriormente, diferindo apenas no que seriam as fontes dessa revelação.
A dicotomia entre o formal e o material, para Tércio, gera o problema de impedir o entendimento do ordenamento jurídico enquanto uma unidade. A crítica à dicotomia leva-o a restringir suas reflexões apenas às estruturas formais do direito posto, excluindo os aspectos materiais. Tércio afirma que o reconhecimento das fontes materiais limitaria o direito a um mero identificador e tradutor dessas fontes.
No sistema jurídico, se houver a admissão do conflito, é preciso aceitar a diversidade das fontes. Essa diversidade cria a necessidade da uniformização das normas, criadas pelas fontes, através das normas de competência.
Para Tércio, a dualidade que essa dicotomia, fontes materiais e fontes formais, coloca gera um processo que abala todo o sistema jurídico: a incerteza e a insegurança. A dualidade agrava o problema da legitimação do próprio sistema.
No século XIX surge uma corrente formalista que começa a entender as fontes do direito unicamente como sendo aquelas ligadas ao Estado. Essa corrente será consolidada no pensamento de Kelsen.
A moderna teoria das fontes surge a partir do fortalecimento do capitalismo e do Estado liberal. Ela garante ao Direito os elementos de segurança e certeza. Hierarquicamente as fontes seriam:
a) Fontes Estatais;
b) Fontes Jurisprudenciais, e
c) Fontes “outras”.
Legislação - meio de formação de normas jurídicas a partir de atos competentes. Essa competência é dada por uma norma competente anterior.
Constituição - lei fundamental de um país; as bases da organização do Estado, que determina a competência para legislar, assim como determina como deve-se dar o processo legislativo. Além disso, também, agrega a declaração dos direitos e garantias individuais. Para Kelsen a Constituição seria apenas as normas de competência e as normas de ingresso.
Lei - é o revestimento formal da norma dentro do ordenamento, conferindo-lhe um caráter jurídico. Por sua vez, o caráter jurídico da lei é dado a partir do processo legislativo necessário e competente.
Tércio reconhece que o sistema jurídico apresenta lacunas, não sendo um conjunto fechado que comporta todos os comportamentos humanos. Segundo ele, essa incompletude seria insatisfatória para o funcionamento do próprio sistema, As lacunas poderiam ser classificadas como:
a) Autêntica / Não Autêntica - não existe resposta para a lacuna, ou existe solução mas ela é indesejada.
b) Intencionais / Não Intencionais - há a intenção do legislador que outra pessoa complete a norma, ou lacuna ocorrida apenas por “acidente” ou “descuido” do legislador. Podem ser culpáveis ou desculpáveis.
c) Patente / Latente - patente é quando há a falta da norma para resolver a situação. Latente é quando a norma é ampla demais para resolver a situação.
d) Originais / Posteriores - originais são aquelas surgidas no momento da criação da lei. As posteriores são as que são fruto das modificações da lei.
Prescrever uma prescrição - ordenar explicitamente, estabelecer a relação jurídica.
Mencionar uma prescrição - descrever a relação jurídica.
A validade da norma é dada pelo ordenamento onde ela está inserida e não por ela em si, nem pela norma fundamental. Assim, a noção de "pirâmide hierárquica" de Klesen é, de certa forma, abandonada por Tércio. Contudo, não basta a norma estar inserida no contexto do sistema jurídico, é preciso também que ela esteja relacionada com o todo. É o conjunto dos relacionamento entre as normas que caracteriza o sistema jurídico enquanto tal.
A formulação de uma "Teoria Pura do Direito" é uma tentativa de desvincula-lo de uma "ideologia política"; de evitar um "sincretismo metodológico" que obscurece a essência da Ciência Jurídica. A Ciência do Direito (parte do pressuposto que é uma ciência) é uma Ciência da Natureza, ou uma Ciência Social, uma vez que o Direito é um fenômeno natural, ou social.
O Ato Jurídico - é uma ato, que se expressa através de palavras escritas ou faladas, que ele próprio traz seu significado jurídico. Os próprios indivíduos que participam de um ato, antes de qualquer definição, têm consciência que estão participando de uma ato jurídico. O Ato Jurídico só existe na medida em que existe uma Norma, ou um conjunto delas, para dar esse significado. A norma regula a conduta humana, pois só ela pode ser regulada.
Norma é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida, ou especialmente facultada a alguém. A norma é o dever-ser e o Ato de Vontade, de que ela se constitui seu sentido, o ser. Norma também é a expressão da vontade de uns sobre a conduta de outros. A palavra dever é usada no sentido de significar um ato intencional dirigido à conduta de outrem. Uma norma pode não só comandar mas também permitir e, especialmente conferir a competência ou poder de agir de certa maneira.
"Dever-ser" é o sentido subjetivo de todo ato de vontade de um indivíduo que intencionalmente visa a conduta de outro. Porém, nem sempre um tal ato tem também objetivamente este sentido. Ora, somente quando esse ato tem também objetivamente o sentido de dever-ser é que designamos de norma. Portanto, para algo ser entendido como uma norma é preciso que tenha o caráter de algo esperado e de algo obrigatório, simultaneamente.
As normas podem ser determinadas através da vontade do legislador que determina qual é a atitude esperada, e obrigatória, para um determinado grupo. Por outro lado, a norma poder nascer de um fato do costume. Os atos socialmente aceitos pela coletividade e repetidos durante um longo tempo passam a se constituir, tacitamente, uma vontade coletiva, cujo sentido subjetivo é um "dever-ser".
Quando se descreve o sentido de uma ato normativo diz-se que com o ato em questão qualquer conduta humana foi preceituada, ordenada, prescrita, exigida, proibida, consentida, permitida ou facultada. A existência de uma norma positiva, a sua vigência, é diferente da existência do ato de vontade de que ela é o sentido objetivo. A norma pode valer (vigir, ser vigente) quando o ato de vontade, de que ela constitui o sentido, já não mais existir.
A vigência de uma norma não implica que ela seja real e efetivamente aplicada e respeitada. Uma norma que nuca, em parte alguma, seja aplicada e respeitada, isto é, uma norma que não é eficaz não poder ser considerada vigente (válida). Uma norma jurídica deixará de ser considerada válida quando permanecer durante muito tempo ineficaz. A eficácia é uma das condições básicas de vigência. Eficácia de uma norma é entendida como sua observância. A vigência de uma norma também refere-se a processos espaço-temporais; a norma refere-se a uma conduta humana em um período de tempo e em um espaço objetivo.
A norma, em certos processos também pode ter força retroativa. Isto é verificado quando ela passa a determinar sanções a atos ilícitos que já ocorreram no passado e que passam a ser punidos a partir de então. Por outro lado, ela pode determinar que certos ilícitos não mais o são e que as sanções a eles não têm mais validade. Exemplificando, o autor refere-se a homicídios praticados legalmente durante o governo nacional-socialista na Alemanha, que depois passaram a se configurar como crime. Uma norma jurídica pode retirar, com força retroativa, a validade de outra norma jurídica editada antes. Dessa forma, os atos de coerção e sanção executados antes percam seu caráter.
A norma também poder ter uma Regulamentação Positiva e uma Regulamentação Negativa. Diz-se que uma norma é positivamente regulada quando a um indivíduo é prescrita a realização ou a omissão de um determinado ato; quando ela ordena, confere poder ou determina comportamentos ou atitudes. Por outro lado, uma conduta é negativamente regulada quando ela não sendo explicitamente proibida também não é positivamente regulada.
O juízo segundo o qual uma conduta é tal como deve ser é um juízo de valor. Caso essa conduta esteja de acordo com uma norma válida diz-se que este é um juízo de valor positivo. Caso contrário, quando a conduta contraria uma norma, diz-se que é um juízo de valor negativo. Qualquer juízo (bom/mau, certo/errado etc.) precisa ter como base a observância das normas. Pela mesma óptica, uma norma não poder ser julgada com esses critérios morais (certa/errada, boa/má, verdadeira/falsa etc.); seu critério de avaliação deve ser se ela é valida ou inválida.
As normas jurídicas são produzidas tendo como base outras normas jurídicas e assim sucessivamente até uma Norma Fundamental. Esta constitui o fundamento da vitalidade dessas normas subseqüentes e que nem sequer é escrita, mas pressuposta pelo pensamento jurídico.
A ordem jurídica é uma ordem social. Como tal, pode prescrever uma determinada conduta precisamente por ligar a conduta oposta a uma desvantagem. Ao ser prescrita uma conduta indica que o contrário dela implica em uma sanção. Para uma conduta socialmente desejada apresenta-se o prêmio e a pena; dessa forma, o desejo do prêmio e o receio da pena fazem com que os indivíduos tenham atitudes socialmente desejadas.
As sanções estabelecidas em uma ordem social podem ser transcendentes ou imanentes. As sanções são transcendestes são aquelas que, segundo a crença das pessoas submetidas ao ordenamento, provêm de uma instância superior supra-humana; tal sanção tem caráter totalmente religioso, pois realizam-se fora do mundo, no aquém. Já as sanções imanentes existem sempre vinculadas à realidade social concreta e dão-se no plano existencial-terreno, podendo ser uma simples desaprovação ou um ato específico de punição.
Uma teoria do Direito, antes de tudo precisa determinar qual é seu objeto; isto é, o que difere a ordem social jurídica das outras ordens sociais; o que a torna específica. O Direito, mesmo vendo-se outros povos e outras épocas, é basicamente uma ordem de conduta humana. "Ordem" aí entendida como um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento da validade.
A Ordem Jurídica somente regula, de maneira positiva, a conduta de um indivíduo enquanto esta se refira a outro indivíduo, a outros ou a todos os outros indivíduos. Essa conduta poder ser individual (não matar) ou coletiva (o serviço militar obrigatório).
Outras característica da ordem social jurídica é que ela reage contra as situações consideradas indesejáveis com um ato de coação; sendo, portanto uma ordem social coativa. Exige uma determinada conduta na medida que liga a conduta oposta a um ato de coerção dirigido a quem assim se comportou. Tal coerção pode ser de vários tipos (privação da vida, da liberdade, de bens econômicos etc.) e não necessariamente precisa ser física.
(Visto até a página 39: O monopólio da coação da comunidade jurídica)
O Ordenamento como Sistema e o controle da decisão: importância teórica da questão para a dogmática jurídica.
O processo de decisão jurídica, para uma visão dogmática, é na verdade um processo de opção dentre as alternativas dadas pelo próprio Sistema. Para ter validade jurídica a decisão do conflito não pode fugir aos limites impostos pelo próprio Sistema. O conflito entre dois, ou mais, emissores aciona a coordenação objetiva de um terceiro institucionalizado, com poder de decisão autorizado pelo próprio ordenamento.
Assim, surge, como diz Tércio Sampaio Ferraz, uma “dupla institucionalização”, ou uma “institucionalização fortalecida” : tanto a decisão do conflito quanto o processo decisório dão-se segundo as regras impostas pelo Sistema. A decisão, assim autorizada, tem o poder de ser definitiva; uma vez proferida ela dá por encerrado o conflito, determinando um comportamento, obrigatório, para as partes. Com a decisão, o poder-jurídico, autorizado pelo Sistema, atua como um controlador do que Tércio chama de poder-força, dando uma solução para os conflitos institucionalizados, em obediência e conformidade às leis.
No processo de decisão, a vinculação entre o fato social, seja ele qual for, e a prescrição dada pela norma não é objetiva. Cabe ao aplicado do Direito, aquele a quem o Sistema autoriza, fazer a subsunção entre o fato social e o que é previsto na norma, qualificando e tipificando esse fato como um fato jurídico. Essa tipificação não é automática; ela é fruto de uma reflexão jurídica. Essa reflexão abre espaço para um certo grau de subjetividade da decisão, uma vez que as próprias normas usam expressões amplas e vagas, providas de conceitos valorativos (“boa-fé”, “honestidade”, “dignidade” etc).
O que de certa forma atenua o problema dessa certa subjetividade da subsunção, sem contudo eliminá-lo, e a prova. A prova fornece um grau de objetividade ao processo decisório, pois demonstra a ocorrência do fato social, criando a possibilidade de objetivação da subsunção. Mas a prova, apesar de referir-se ao fato social, também não é algo externo ao Sistema. É o próprio Sistema que determina o que pode ser aceito como prova; é ele que “confere validade aos procedimentos probatórios”; que autoriza quais fatos podem ser usados como fundamento, e estabelece prazos e condições para a prova.
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