sábado, 7 de maio de 2011

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - ESTÁTICA JURÍDICA (SANÇÃO/ATO ILÍCITO)

Estática Jurídica - Kelsen

Sanção/Ato ilícito

Direito, na visão de Kelsen é ordem coativa da conduta humana. Daí surgem as diferenças entre Direito e Moral, entre normas jurídicas e normas morais, que são a possibilidad de serem tais normas jurídicas exigidas com uso da força. Para Kelsen, o Estado vai usar o Direito para controlar o uso da força. O Estado então tem o monopólio da coação, ou seja, ele centraliza a força em si. Isso quer dizer que ele retira dos indivíduos a possibilidade de se defenderem por si só e o Estado passa a definir, dentro das normas jurídicas, como os indivíduos podem se defender dos outros indivíduos. Centralizando toda a força em si, o Estado se transforma em um Leviatã, não podendo usar a força de forma arbitrária: cabe pois ao Direito também limitar o Estado. Portanto, o Direito mostra-se como um meio para regular a força do Estado. Se Kelsen deixa claro que é o uso da força que diferencia o Direito de todas as outras esferas normativas, o conceito de sanção para ele passa a ser um conceito central, um conceito primitivo, pois é dele que Kelsen tira todos os outros conceitos da Teoria Pura do Direito, como Responsabilidade, Dever Jurídico, Ato ilícito e etc.

Existem dois tipos de atos de coação, que são a sanção e outros atos sem caráter de sanção. Esses outros atos, sem caráter de sanção são compulsórios, pois que não dependem de um ato ilícito, como por exemplo internação de doente mental em hospício ou de pessoas com doenças perigosas sendo excluídas do convívio social por perigo de disseminarem sua doença.

A sanção pode ser de duas espécies: pena ou execução. De qualquer maneira, as duas são privação de um bem. Quem define que bem é esse é o legislador. Normalmente, a pena se dá com a privação da vida, da liberdade e tem caráter de retribuição do mal, como uma vingança institucionalizada. As sanções de espécie pena são aplicadas na esfera do Direito Penal por exemplo. Tal sanção é suportada pela pessoa que praticou o ilícito. Já na execução priva-se o patrimônio da pessoa, e não sua vida ou sua liberdade. A finalidade da execução é não a retribuição do mal mas sim a compensação pelo prejuízo causado.

Existe no Direito Penal por exemplo a possibilidade de se pagar multa por crimes não tão graves: são essas multas uma forma de execução mas tal dinheiro da fiança vai para os cofres públicos e não para a pessoa que se sentiu lesada.

Sanção, como conceito central na teoria de Kelsen, dá origem ao conceito de ato ilícito. A grande questão de Kelsen é que normalmente a teoria tradicional diz que primeiro tem-se o delito e que por causa dele se aplica uma sanção. A crítica de Kelsen é à essa visão que concebe a existencia de um mal em si, de um mal que existe por si mesmo, independentemente da existência de uma norma, que tem uma noção portanto jusnaturalista. Antes de existir uma norma que diga que tal ato é delito, tal ato não pode ser compreendo como tal. Logo, Kelsen diz que não é o delito que determina a existência de uma sanção mas sim a existência da sanção define qual conduta é ilícita ou não, qual é delito ou não. Somente pelo fato de uma ação ou omissão ser feita pressuposto de ato de coação é que ela é qualificada como ilícito ou delito, ou seja, por ser estatuído pela ordem jurídico como delito, tal ato o é. Sem essa qualificação feita pela sanção, o ato é apenas ato. Portanto, para Kelsen, não existe o mal em si mesmo, não existe a conduta ilícita em si mesma. Essa visão é jusnaturalista, contrária ao seu raciocínio.

Existe um antecendente (pressuposto) e um consequente (sanção) para Kelsen. Logo, se matar, deve ser preso. Essa é a sanção. Quando se fala então em ato ilícito, conceitua-se o como violação da norma jurídica, ou ato contrário à norma, que viola a norma. Kelsen diz que essa noção, contudo, é errada, pois para ele o fato de um sujeito matar não faz com que você viole a norma, primeiro porque justamente pelas normas jurídicas permacerem válidas ainda quando negadas pela realidade, como tem-se o mundo da causalidade e da validade, não é porque no ser alguém matou que a norma perdeu a validade. Em segundo lugar, um ato do ser não pode ser contrário ao Direito, porque na realidade, ao matar essa pessoa está cometendo-se apenas o pressuposto da sanção, Ou seja, é como se ela estivesse cumprindo o pressuposto da sanção, ou seja, ela confirma a existência da norma. Portanto, para Kelsen, o ato ilícito não é a violação da norma jurídica, mas sim a afirmação de que o pressuposto que nela existe se cumpriu, ou, conceitualmente, é a condição ou antecedente da sanção. Portanto, o ato ilícito é o pressuposto ao Direito e não algo que nega esse Direito, passando a ser um ato de afirmação deste. Ele é portanto, contrário às visões de que o ato ilícito é uma violação ao Direito. Tal noção Kelseniana diz que existe apenas a conduta proibida, não o mal em si. E isso é a noção de que não há crime sem lei anterior que o defina, princípio válido não apenas para o Direito Penal mas para todas as sanções e é consequência do positivismo jurídico. É para Kelsen o ato ilícito pressuposto de uma sanção, não interessando qual o conteúdo desse pressuposto para o Direito.

Teoria da Norma Jurídica - Bobbio

Bobbio diz que o ato ilícito é uma violação da norma. Mas o que une os dois autores é que ambos são sancionistas, ou seja, ambos encontram na sanção o grande diferencial do Direito. Contudo, Bobbio diz que a sanção existe para garantir a eficácia da norma, diferentemente de Kelsen. A sanção portanto, para Bobbio, é posterior à norma jurídica. Existe direito e dever independente da norma.

SISTEMA NORMATIVO: conjunto de normas que se relacionam entre si porque possuem o mesmo fundamento de validade. Ex: Art. 121 CP e Lei 9099/95: ambas têm seu fundamento de validade na constituição federal, que é a norma superior à elas, que lhes garante validade.

ESTÁTICA: estrutura normativa do Direito. Ex: matar alguém, pena de x a xx anos.
DINÂMICA: criação (pelo ato de vontade e por outra norma) e mudança do Direito.


INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - DEVER JURÍDICO, SUJEITO DE DEVER, RESPONSABILIDADE, NORMA PRIMÁRIA E SECUNDÁRIA, DIREITO SUBJETIVO, SANÇÃO - ATO ILÍCITO

DEVER JURÍDICO – KELSEN

(responsabilidade: há um responsável que suporta a sanção) SANÇÃO > ato de coerção > ilícito (pressuposto da sanção) > dever jurídico (oposto do ilícito)

O autor que guia a busca pelo conhecimento pelos conceitos jurídicos é Kelsen. Em todos os conceitos, vê-se descrições diferentes mas Kelsen é o guia dos conceitos. Tal autor entende por sanção, na teoria pura do direito, que sanção é conceito central, que diferencia o ordenamento jurídico de outros ordenamentos, como o ordenamento moral. A grande distinção do direito é que ele pode se utilizar de atos de coerção, ou seja, instituir sanções. Sendo a sanção conceito tão central, ele dá origem à outros conceitos importantes, como ato ilícito. Se a sanção é ato de coerção aplicado à pessoas que não cumprem o direito, o ato ilícito é o pressuposto da sanção, a condição para aplicação de uma sanção. Por isso, Kelsen diz que o ato ilícito não é uma violação do direito e sim seu presuposto, que tráz a aplicação da sanção. É a expressão mais evidente da existência do direito. O dever jurídico (conduta oposta à conduta ilícita) e a responsabilidade também são relacionados à sanção. O dever jurídico, como deduzido da norma sancionadora, nada mais é do que uma norma jurídica secundária. As normas principais, primárias, para Kelsen são as sancionadoras, as que diferenciam o ordenamento jurídico de outros. Elas determinam o que é o ato ilícito e qual deve ser a sanção (pressuposto e sanção). Sendo assim, ela é a norma originária, principal, primitiva, que dá origem à todos os outros conceitos. Se o dever jurídico é retirado da norma sancionadora, os deveres são normas derivadas das normas primarias. A norma secundária é aquela que deduzimos da primária (se vemos que se matar, devemos ser presos, deduzimos que não devemos matar, ou seja, deduzimos o dever com base na norma sancionadora), que determina qual é o dever jurídico. Se a sanção é conceito central do direito, jamais pode-se dizer que a norma sancionadora é secundária. Ela apenas pode ser, para Kelsen, primária. Deve-se chegar finalmente à noção de que não há dever jurídico se não houver ato ilícito. Sem a previsão desse, não há dever jurídico. O dever jurídico é sempre o oposto ao ato ilícito.

Norma primária: engloba a determinação do pressuposto da sanção - se matar, deve ser preso). A prisão é a sanção. Ela inclui o pressuposto da sanção (que é o ato ilícito) e inclui a sanção. A norma secundária é a derivação seguinte: eu tenho o dever de não matar.
Kelsen tem dificuldade em conceituar direito subjetivo. Ao expressar o direito subjetivo, expressamos algo que pensamos ter independentemente da norma jurídica. Mas Kelsen diz que toda noção de direito subjetivo está ligado ao jusnaturalismo, que temos direitos subjetivos independentes da lei. Kelsen diz que o direito subjetivo não existe independentemente da norma jurídica, assim como não existe um ato ilícito por si mesmo. Ele diz, então, que o direito subjetivo, que sentimos ter, nada mais é do que um reflexo do dever jurídico de alguém. “Se não pagarmos aluguel, devemos ser despejados.” Temos aqui o pressuposto da sanção e a sanção. O dever do locatário é pagar o aluguel. Esse dever, para Kelsen, reflete numa outra pessoa: no locador, e lhe dá direito de exigir o aluguel. Consegue-se retirar, dessa norma primária, o dever jurídico do locatário (pagar o aluguel), que é a o dever jurídico, a norma secundária. Mas esse dever jurídico reflete no outro sujeito, porque ele tem esse dever jurídico em face de alguém, em face do locador. O dever jurídico do locador então gera um direito reflexo do locador. Esse direito é o de exigir o pagamento, mesmo que se utilizando de ações judiciais. Isso para Kelsen, pode ser compreendido como direito subjetivo. Nota-se que Kelsen não fala em direito subjetivo, mas apenas em reflexo do dever jurídico de alguém, pois aceitar o direito subjetivo seria aceitar o jusnaturalismo. A norma secundária dá origem ao “direito reflexo” de Kelsen.

DEVER JURÍDICO: conduta oposta ao ato ilícito – é a conduta que impede aplicação da sanção.

SÃO AS NORMAS SECUNDÁRIAS DE KELSEN, POIS, DERIVADAS DAS NORMAS SANCIONADORAS (PRIMÁRIAS).

Portanto: não há dever jurídico quando à conduta oposta não houver previsão de sanção.

SUJEITO DE DEVER: é aquele que pode evitar a sanção ou torná-la devida. Nas duas situações, haverá conduta conforme ao direito, ou seja, ou a sanção deve ser aplicada ou há observância da norma.
Quando o sujeito cumpre o dever, ele age conforme o direito. Quando ele mata, também age conforme ao direito, porque ele corresponde ao ato ilícito, ele gera o dever de aplicar a sanção. Nas duas hipóteses, tanto quanto o sujeito cumpre seu dever ou quando ele age de maneira a gerar uma sanção, ele age conforme o direito. Ele não está se contrapondo nem violando o direito.
Quando a sanção deve ser aplicada, quem a suporta? O RESPONSÁVEL

A sanção será devida quando alguém praticar ato ilícito. Quem comete o ato ilícito é quem tem o dever de não cometê-lo, ou seja, o sujeito do dever. Cometendo esse ato, tem-se o dever de aplicar uma sanção. A princípio, imaginamos que quem suportará a sanção é quem cometeu o ato ilícito. Mas nem sempre isso ocorre, porque o responsável, aquele que suporta a sanção pode ser o sujeito de dever ou um terceiro. Digamos que um casal tem uma filha de 5 anos. Essa criança atira na janela de alguém com uma arma. Houve o cometimento de um ato ilícito, do ponto de vista do dano (houve uma janela quebrada). Mas a criança de 5 anos é ininputável, absolutamente incapaz, não podendo suportar uma sanção. Então, a norma jurídica diz que quem suporta a sanção é o responsável pela criança, ou seja, seus pais. Nesse caso então, o responsável pelo ato não é o responsável que suportará a sanção. Quem é o responsável? Depende. Pode ser o sujeito de dever ou um terceiro, indicado pela norma jurídica.

Com base nessas nuances, Kelsen cria duas distinções:

KELSEN DISTINGUE DOIS TIPOS DE RESPONSABILIDADE:

a)    Coletiva X Individual (quantidade de pessoas que serão atingidas pela sanção)
b)    pelo resultado X por culpa (intencionalidade do ato ilícito)

Coletiva: uma coletividade responde pelos atos dos seus dirigentes.
Individual: o sujeito que comete o ato ilícito recebe a sanção.

Por culpa (responsabilidade subjetiva): é a predominante e a sanção é aplicada a quem teve a intenção de cometer o ato ilícito.
Pelo resultado (responsabilidade objetiva): a sanção é aplicada a um terceiro por determinação da lei, e também em caso do sujeito sernegligente. Na responsabilidade pelo resultado, o indivíduo que recebe a sanção não queria cometer o ato ilícito.

A intenção, em ambos os casos acima, é crucial para definir o tipo de sanção. Normalmente, no ordenamento atual, inclui-se dois tipos de intenção. Há o nome de dolo ou de culpa. O dolo é quando se quer o resultado e se vai atrás dele. Na culpa, não se quer o resultado, mas a culpa, a responsabilidade ainda existe, porque embora sem intenção clara de cometer delito, não foram tomados os devidos cuidados para evitar o ilícito.

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - NORMA, NORMA FUNDAMENTAL, CONSTITUIÇÃO, PODER CONSTITUINTE E PODERES CONSTITUÍDOS, SANÇÃO

Aulas ministradas por Alaôr Caffé
O texto não é a norma. A norma é o sentido desse texto. Um texto normativo pode ter vários sentidos, referidos à uma situação X, precisando de uma decisão pra escolher um dos sentidos entre vários para aplicar no caso concreto, nota-se que a norma é o sentido dessa interpretação do texto da norma, a decisão escolhe entre os vários sentidos existentes no texto, constituindo-se assim a norma. Deve-se levar em conta, na escolha, a situação em volta do fato X, o texto normativo não está isolado portanto, e sim num contexto normativo, sendo preciso entender que esse texto deve ser interpretado numa contextura no qual esse texto passe a ter sentido. Logo, não existe uma norma isolada, e sim deve-se examinar o contexto tanto da norma quanto do caso concreto no qual a norma será aplicada. Nunca toma-se um artigo isolado e aplica-o então em um caso concreto. O maior de todos os contextos é o Constitucional, no sentido de que ele tem suas normas limitativas.
A VONTADE É A CONDIÇÃO PELA QUAL NÃO EXISTE NORMA. É NECESSÁRIA MAS NÃO É CONTUDO, SUFICIENTE. NÃO SE PODE TER APENAS A VONTADE (LADO SUBJETIVO) MAS SIM É PRECISO QUE HAJA OUTRA NORMA, QUE DÊ LEGITIMIDADE À VONTADE PARA QUE ELA CRIE OUTRA NORMA.
Vontade: sempre ato de ser. Norma: sempre exprime um dever ser. Há aqui uma distinção que Kelsen explica, dizendo que a norma dá o sentido da vontade. A norma não é vontade, mas prescinde desta, porque ela não nasce do nada.
CONSTITUIÇÃO, PODERES CONSTITUIDOS E PODER CONSTITUINTE – 05.05.2011
Atualmente, é o Estado que cria as normas. Há três níveis de poder legislativo: o federal, o estadual e o municipal. Há também o DF, que não é município mas sim a sede do poder brasileiro, que tem um estatuto jurídico próprio, sendo mais assemelhada à estado do que à município. Logo, o poder legislativo tem poder crucial na criação de leis. Esses poderes, estatais, são constituídos, segundo à Constituição. Também o poder executivo, em âmbito federal, estadual e municipal está sob as regras estatuídas pela constituição. No Brasil há dois níveis de poder judiciário: o federal e o estadual. O poder que elabora a constituição é o poder constituinte, e os outros poderes citados acima são poderes constituídos. São todos esses poderes permeados por normas. Por isso, a constuição é a Norma Maior, Norma Fundamental, mais importante de um país, não sendo lei, que advém do poder legislativo. As leis, são criadas por um poder constituído e são harmonizadas segundo o sentido da norma maior, por isso há leis que vão contra a constituição, sendo tais leis inconstitucionais e portanto, inválidas. Quem as declara inválidas é especialmente o poder judiciário. O Decreto é sempre produzido pelo poder executivo e não pode confrontar uma lei, senão perde seu poder vinculante. Quem declara tal lei não vinculante é novamente o poder judiciário. Há portanto, uma hierarquia normativa no ordenamento. A sentença de um juiz não pode ir contra à lei mas sim deve aplicá-la. Por isso, as sentenças podem ser anuladas, na medida que sejam contra a lei, através de recursos ao STF.
A vontade nesse processo é um ato de ser mas tem função fundamental, no entanto, apenas a vontade não é suficiente para a criação de norma. É necessária uma norma superior que faz com que essa vontade crie uma norma inferior. A vontade é uma condição necessária para a criação da norma, mas não é suficiente. A norma superior dá sentido à essa vontade para que ela crie uma norma inferior.
NORMA FUNDAMENTAL
A constituição é criada pela vontade, pelo poder constituinte. Mas se ficarmos apenas no poder constituinte, e poder é fato, é vontade, mesmo que suprema, mas é do mundo do ser. Nesse caso, assumindo o poder constituinte como última instância, todo o sistema normativo, hierarquicamente disposto, com leis, decretos, contratos, sentenças, resoluções e outras normas ficariam sob o mundo do ser. O que permite a escolha entre o ser e o dever ser é a razão, ela permite que se escolha no ser aquilo que deve ser. Por isso, a vontade obedece a um dever ser. No entanto, esse dever ser, em última instância, não é estabelecido por uma outra vontade, senão esta deveria que ter amparada por outra norma. Então Kelsen escolhe parar na razão, e não no ser, na vontade constituinte. Ele pára no dever ser, dizendo que existe uma norma que não é criada pela vontade, a única, e que é imposta pela razão. É uma norma pré-suposta pela razão, razão essa que permite e nos aconselha, para que possamos dar a um ser a característica de um dever ser. Tal norma pré-suposta é a chamada Norma Fundamental. A razão portanto, é a unica base fundamental do Direito em última instância, fazendo de Kelsen um racionalista. Ele não fundamenta o Direito na experiência, no poder (que é do ser) mas sim na razão. A razão não é considerada um dever ser mas sim dá a idéia do dever ser. Só se capta o dever ser fazendo uso da razão. E o dever ser implica sempre ação humana, uma possibilidade. Toda norma é produto da cultura. Kelsen faz demasiada separação entre o ser e o dever ser e traz problemas para o filósofo do direito.
Não existem apenas normas jurídicas. O ser humano é um ser que vive numa atmosfera normativa. Sem a realidade material e as normas não há ser humano, porque ele é um ser fundamentalmente diretivo, pois considera várias possibilidade em sua ação e, no entanto, não pode praticar todas essas possibilidades. Escolhendo uma, ela “mata” todas as demais. Ele age para alcançar uma finalidade, um projeto. Por isso, ele circunstancia-se. Enfim, existem normas morais, religiosas, políticas, sociais, normas de etiqueta, ou seja, normas além das jurídicas. Se a normas fossem iguais, não haveria necessidade de distinção entre elas.
As normas sempre estabelecem uma certa regularidade. Então, há uma distinção entre as leis naturais e as normas postas. As leis da natureza possuem regularidade universal e necessária, ou seja, não podem deixar de ser. Os fatos regulados pelas leis naturais são sempre necessários e universais, e não dependem da vontade humana, como a Lei da Gravidade. Elas não se confundem com as normas, as leis naturais sempre estabelecem relações de formas condicional: se A é, B é, e são onticas, do ser. O que ocorre com as normas, que são expressas de forma condicional, o são em caráter deontico, do dever ser. Então, se A é, B deve ser. A necessidade, que existe nas leis naturais e substituída pela liberdade, no caso das normas. Portanto, um condicional é ontico (ser) e outro, deontico (dever ser): o primeiro o é sob o prisma da necessidade e o segundo, sob o prisma da liberdade. 
Deve existir uma distinção entre Direito e Moral. A norma moral é sempre autônoma (é para si mesma), ou seja, ela se auto-dirige, tem normas para si própria. Existe moral social mas sempre se firma dentro do sujeito como algo que o sujeito põe, com alta convicção, como sendo dele. É o caso da heteronomia, que é norma posta sobre outro, imposta sobre outro. Logo, é o caso do Estado, expressão de norma heterônoma. Nesse caso, a vontade é inclinada pela norma. No caso da norma autônoma, a vontade se põe a si mesma. O império da vontade se dá sobre norma autônoma e na norma heterônoma há o império do poder. O direito é fundamentalmente heterônomo e a moral é autônoma. Logo, ambas são normas mas a heterônoma é posta por outros e a autônoma é posta por si mesma, é a auto-consciência, uma convicção que não é imposta por outrem.
Kant diz que a moralidade pressupõe fundamentalmente a consciência da pessoa. Quando o ato é condicionado, não é mais ato moral. O fórum da moralidade é a consciência da pessoa que praticou o ato, não é externo. Nesse caso, ao agir, somente a pessoa é o juiz do ato. Até o ato de fundamento religioso para Kant não está no âmbito da moralidade. Portanto, para Kant, o ato moral é aquele não condicionado, aquele ato deve ser praticado com absoluta adesão do espírito, posta a si mesmo. Ninguém mais a não ser a pessoa que pratica tal ato pode ser julgador deste. Enquanto na moralidade leva-se em conta o espírito nele próprio no ato, na juridicidade leva-se em conta apenas a prática do ato que esteja em conformidade com o descrito na norma. Importa apenas a prática externa do ato, em conformidade com a norma e não o âmbito interno, a consciência, a convicção. Se há uma convicção ao seguir uma norma, tanto melhor, mas ao Direito, às normas jurídicas, pouco importa o que o sujeito pensa. O que importa é o que a norma dita. Logo, não é preciso se praticar um ato moral para se praticar um ato jurídico. Ao direito, o ato externo então importa e não a subjetividade, o ato interno. O ato moral pressupõe a consonância do ato com a consciência, mas externamente, nem sempre o mesmo ocorre.
A sanção moral é diferente da sanção jurídica. A primeira é interna e a segunda, externa. Ao praticar um ato imoral e perceber-se isso, tem-se um sentimento de culpa, de arrependimento. Essa é a sanção moral. Toda norma, portanto, não apenas a jurídica, tem sua sanção. No caso da sanção jurídica, esta é sempre externa e institucionalizada. Não há uma sanção de consciência e sim de uma autoridade.

INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL - PESSOA JURÍDICA, ASSOCIAÇÃO, FUNDAÇÃO E SOCIEDADE

PESSOA JURÍDICA: ente (grupamento) unidade de pessoas, entidade, que possui vontade própria e que possui patrimônio próprio e é portanto, uma pessoa não humana. É uma personificação, é um sujeito de direito “não humano”. É um ser que não se confunde com uma pessoa natural (pessoa física), com personalidade jurídica própria. Nos termos do art. 1º do CC, pode adquirir direitos e ter deveres, no entanto, tais direitos e deveres da pessoa jurídica não se confundem com os de pessoas naturais que a constitui. Portanto, tal entidade reúne diversas pessoas naturais em torno de um mesmo objeto – no sentido jurídico, entendido como finalidade - que deve ser lícito, não proibído em lei e que leva, portanto, à realização, ao alcance de uma finalidade de caráter econômico ou não econômico.
Resumindo: pessoa jurídica é um ente formado por pessoas físicas.

Princípio da Autonomia Jurídica É aquele princípio que diz que a vontade e o patrimônio da pessoa jurídica não se confunde com a vontade e o patrimônio do particular. Esse princípio não é absoluto e sim relativo, ou seja, pode ser flexibilizado em determinadas situações (a vontade da pessoa jurídica não se confunde com a vontade dos sócios que compõem tal pessoa jurídica).

A pessoa jurídica, por força do art. 41 do CC pode ser de direito público ou privado.

A pessoa jurídica do direito público pode ser interno ou externo. As de direito público interno: união, estados, municípios, territórios, fundações públicas, associações públicas, entidades públicas, autarquias (pessoa jurídica de direitointerno, criada pela lei para atuar em alguma atividade de interesse público ou coletivo com administração e patrimônio próprios, ou seja, é uma pessoa jurídica criada por lei para atender alguma atividade pública ou coletiva, pra isso contando com um patrimônio e corpo de adminsitração que é dela mesma. O governo não dirige a autarquia, não fazendo ela parte da administração pública direta, tendo uma autonomia relativa em relação ao Estado. Ex: INPS, ECAD, OAB, CFM. As pessoas jurídicas externas são os estados soberanos, estrangeiros e os demais organismos internacionais reconhecidos pelo direito público internacional: ONU, OIT, OMS, OEA. Quem cuida da pessoa de direito público interno é o Direito Administrativo. Quem cuida da pessoa jurídica de direito público externo é o Direito Constitucional e Direito Internacional Público. No âmbito do Direito Civil não interessa a pessoa jurídica de direito público e sim de direito privado.

*** Existem pessoas jurídicas de direito público interno que têm o regime de pessoa jurídica de direito privado.

A partir do art. 44 do CC temos as pessoas jurídicas do direito privado. Tem-se cinco pessoas jurídicas de direito privado: associações, fundações, sociedades ou corporações, organizações religiosas e partidos políticos. O partido político é estudado pelo Direito Constitucional. Não pode o partido político ser de pessoa jurídica de direito público pois manifesta ideais do indivíduo privado e não do Estado. As organizações religiosas não podem ter reconhecimento negado pelo poder público, pois o art. 44 diz que tais pessoas não podem ser barradas, rachaçadas pelo poder público, assim como por força do art. 5º, VI da CF. Tais organizações são inclusives isentas de tributos fiscais, sob o princípio da liberdade religiosa.

A pessoa jurídica de direito privado com finalidade de lucro compreende a sociedade. A pessoa jurídica de direito privado sem finalidade de lucro compreende as associações e fundações. Ou seja, elas não foram criadas para gerar lucros, não privilegiando atividades econômicas, ao contrário da sociedade que é formada para explorar atividade econômica (O art. 170 da CF e ss. tratam da ordem econômica no Brasil e a maior parte das suas disposições diz respeito diretamente às preocupações nesse tipo de pessoa jurídica). A partir do art. 996 na CC fala-se especificamente do funcionamento dessas sociedades, sendo essa matéria do Direito Comercial e Empresarial. Exemplos de associação são clubes, associações católicas e Massonaria. Ou seja, é uma pessoa jurídica organizada para interesses morais, de lazer coletivo.

FUNDAÇÃO
As fundações, tratadas a partir do art. 62 do CC, são um tipo de pessoa jurídica de direito privado especial, pois ela não é uma reunião de sócios, não agrupa pessoas naturais e sim é uma pessoa jurídica especial porque é, na verdade, um universo de bens, um conjunto de bens, de patrimônio. Não se tem sócios na fundação e sim patrimônio, que aparece como bens livres. Porque aquilo que marca, que caracteriza a fundação é a afetação dos bens. Na fundação que vai à testamento, se o bem estiver em nome dos herdeiros, não pode fazer parte dos bens que compõem a fundação. Logo, os bens a ser utilizados não podem ser afetados, devem ser livres. A lei, no art. 62, diz que o instituidor da fundação pega seu patrimônio e dentro deste vai selecionar bens livres, que ainda não estão afetados por algum tipo de destinação. Por exemplo, o patrimônio de uma pessoa não é inteiramente desta em termos de sucessão. Uma metade é obrigatoriamente dos herdeiros necessários mas a outra parte do patrimônio ainda não está afetada, portanto, está livre. Esses são os bens livres mencionados no artigo e desses bens, alguns podem ser afetados, ou mesmo todos, para que após a morte, tais bens venham a compôr a fundação. Mas tal fundação pode ser instituída pela pessoa viva (escritura pública) ou morta (testamento). A fundação tem finalidade religiosa, cultural, moral, educacional, esportiva, entre outras. O patrimônio deve ser administrado pois não pode desaparecer, e consequentemente, tal administração acaba mantendo a fundação “viva” e custeando outras atividades, como por exemplo, a Fundação Getúlio Vargas, que mantém a Faculdade de Economia Getúlio Vargas, e etc. O que mantém a fundação, portanto, é a própria fundação, que é administrada pelo corpo gestor para que não acabe.  Ela não produz lucro, mas se sustenta com sua gestão. Sua finalidade é não econômica diretamente, mas pode gerar lucro eventualmente, e o lucro acaba sendo revertido para a própria atividade. Ou seja, apesar do lucro ter sido gerado, tem finalidade cultural, religiosa, educacional e etc. Mas essa fundação não se incorpora ao patrimônio de ninguém, ela pode aumentar, adquirindo mais bens, mas todos são destinados à sua finalidade inicial. Tem-se o benefício indireto delas, mas elas não foram criadas para tal. A fundação também pode incorporar patrimônio através de doação, mas tratando-se de afetação de bens, a inalienabilidade da fundação, aparece, ou seja, ela não pode ser vendida, alienada, salvo ordem judicial.

A fundação  nasce de um ato constitutivo (art. 45 do CC), ou seja, qualquer pessoa jurídica só nasce quando os atos contitutivos (estatuto ou contrato social) são criados. Resolve-se então criar uma fundação: o passo a definir é se ela será feita com a pessoa viva (art. 62 do CC e lei 6015/73) ou após a morte desta (através de testamento, que diz quais são os bens que formarão a fundação). A fundação então começa, portanto, como registro dos seus atos contitutivos. Em caso de fundação tem-se estatuto.

A fundação (art.62 do CC) é uma sociedade singular, no sentido de que o instituidor pode ser uma pessoa só > exceção à regra de pessoa jurídica, que geralmente é composta de mais de uma pessoa. A fundação não é propriamente uma sociedade, sendo um agrupamento de bens (universalidade de bens), por isso, sua singularidade. Na realidade, tem-se sempre fundação estituída por uma única pessoa. A figura do instituidor é a figura para onde as atenções do Direito Civil se voltam.

O Ministério Público é o responsável pelas fundações (art. 66 do CC). Se os bens estão em mais de um Estado da fundação, cada MP cuidará daqueles bens em específico, dentro daquele Estado.

O art. 63 c/c art. 69 do CC: quando é criada uma fundação e o patrimônio é insuficiente para gerir a sua atividade, é incorporada, pelo MP, essa fundação à outra que se destine aos mesmos fins (ou fins singulares) da primeira. No primeiro artigo fala-se de insuficiência de patrimônio e no segundo artigo trata-se da hipótese da finalidade ter se tornada ilícita.

O instituidor é obrigado a transferir a propriedade daqueles bens após instituída a fundação enquanto vivo (art. 64 do CC).

No caput do art. 62 do CC, diz-se que o instituidor define o estatuto da fundação se for de seu interesse, caso contrário, o MP cuidará desse estatuto. Esse órgão específico do MP, na falta do estatuto ou havendo necessidade de alteração ou complemento é legítimo para solicitar, peranto o juiz, a alteração do mesmo. Todo estatuto de fundação, antes de ser registrado, é passado por vistas no MP, logo, não se institui uma fundação sem fiscalização e verificação do MP. Portanto, tal órgão sempre fiscaliza, vela, toma providências para o bom andamento da fundação.

AUTONOMIA DA PESSOA JURÍDICA: todas as disposições do CC e da Legislação Especial, sobre pessoa jurídica, terão como princípio fundamental a figura do sócio não se confundindo com a figura da pessoa jurídica. Na prática, a vontade da pessoa jurídica e distinta da vontade da pessoa natural e o patrimônio do sócio não se confunde com o patrimônio da pessoa jurídica (art. 50 do CC) > desconsideração da personalidade jurídica ou desqualificação da vontade jurídica. O princípio da autonomia é relativo, não absoluto. Ele não é absoluto em caso de desvio de finalidade, ou confusão patrimonial.

Abuso da personalidade jurídica: desvio de finalidade e confusão patrimonial – a regra é que a pessoa jurídica seja autônoma em relação aos seus sócios. Mas, caso haja abuso, caso haja o desvio de finalidade (atuar de maneira diferente do objeto social, objetivo, finalidade da fundação) ou confusão patrimonial (mistura do patrimônio do sócio com o patrimônio da empresa) o juiz, por requerimento do MP, estender os efeitos de certas relações e processos aos bens particulares dos administradores das fundações. O art. 50 do CC e o art. 5º, inciso X é uma maneira de evitar que as pessoas jurídicas jurídicas se “escondam” por trás das pessoas naturais”.

O art. 45 do CC fala sobre todas as pessoas jurídicas de direito privado. A personalidade jurídica da pessoa jurídica nasce com o ato constitutivo (contrato social ou estatuto), mas não basta apenas isso, precisa-se do registro desse contrato, desse ato constitutivo. Logo, a empresa começa com o registro desse ato, ou no registro de pessoas jurídicas ou no registro de pessoas jurídicas mercantis (– Lei 8934/94).

Há sociedades simples e as empresariais. A simples é registrada nos termos da lei 6015.73. A sociedade empresarial, a corporação, a antiga sociedade comercial é registrada no registro de pessoas jurídicas mercantis (art. 996 do CC - Decreto 1800/96, – Lei 8934/94). Assim como, na pessoa natural, é necessário registro no cartório de pessoas naturais, quando a pessoa jurídica está para nascer precisa ter seu ato constitutivo registrado para que se inicie a personalidade jurídica (art. 985 do CC). A fundação é registrada no registro civil de pessoa jurídica (6015/73). A associação é registrada na mesma lei.

ASSOCIAÇÃO
A associação também é pessoa jurídica de direito privado sem finalidade econômica direta. Ou seja, sua finalidade é não-econômica, ela não visa obtenção de lucro e está prevista a partir do art. 53 do CC. Ela é composta por uma união de pessoas, sem direitos e obrigações recíprocos entre os associados. Quando se fala em uma pessoa jurídica cuja finalidade seja econômica, os sócios têm que trabalhar de maneira coordenada, senão tal associação não terá lucro, logo, os sócios têm entre si direitos e obrigações recíprocas. Na associação isso não acontece, pois ela não tem finalidade econômica. O que um associado faz nada tem a ver com o que outro associado faz, logo, a finalide não é atividade mútua visando lucro e sim possibilitar que todos tenham algo que não teriam sozinhos pelos próprios esforços.

O ato constitutivo da associação é o estatuto (art. 54). Toda associação é feita intuito personae – em razão da pessoa – a associação é constituída em razão das pessoas, deve-se querer se associar à alguém por razões pessoais e não econômicas. Porque numa sociedade empresarial, numa empresa, prega-se “amigos, amigos, negócios à parte”. Já na associação, deve-se ter o mínimo de afinidade entre os sócios – “amigos, amigos”.  Contudo, segundo a CF no art. 5º, todos somos iguais, então nenhum tipo de associação deve negar ao pretendente a qualidade de sócio por uma razão discriminatória prevista na CF: sexo, gênero e raça. Normalmente, em qualquer associação, o que acontece é que como se tem o intuito personae, basta não se apresentar o pretendente para que ele se associe.

Pelo art. 55 do CC os associados são iguais mas o estatuto pode prever vantagens para determinados associados. Essas vantagens não serão discriminatórias criando-se classes de vantagens, categorias, com regras para que um associado adquira tais vantagens. Pelo art. 56 c/c com o art. 57, a qualidade de associado é intransmissível caso o estatuto não diga o contrário, por ser a associação baseada em intuito personae. Pelo parágrafo único do mesmo artigo diz-se que o valor pago por um título, cota do capital, por uma fração, constitui essa fração, esse título uma propriedade adquirida pelo associado. Contudo, se o associado, sócio de tal associação precisar, pode vender tal fração, tal título, tal cota do capital, mas o fato desse alguém comprar essa fração não significa que ele também é associado. Ele apenas tem a propriedade daquela fração comprada.

Quando uma pessoa é excluída da associação, deve-se conservar os direitos patrimoniais dessa pessoa dentro da associação e tal exclusão deve ser por justa causa e a ampla defesa dos direitos deve ser preservada.

Pelo art. 61, dissolvida a associação, o remascente do patrimônio líquido (sobra do pagamento de todas as dívidas), suas cotas ou frações serão destinadas à entidade de fins não econômicos designadas no estatuto, ou, caso nada conste, por deliberação dos associados, serão destinadas ao município, estado ou federação para fins semelhantes ao da associação. Está vedada a vantagem econômica na dissolução da associação. A associação não é um investimento.

quarta-feira, 4 de maio de 2011

CIÊNCIA POLÍTICA - MONITORIA - ECONOMIA E SOCIEDADE (MAX WEBER) + TEXTO COMPLEMENTAR - SOCIALISMO (MAX WEBER)

Questionário da monitoria sobre Max Weber + fichamento sobre o texto "Socialismo", do mesmo autor. Quem puder ler o texto na íntegra ele se encontra no livro "Max Weber e Karl Marx", de René Gertz (capítulo 8). O fichamento em questão será discutido em sala.


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