Norberto Bobbio – O positivismo jurídico
ERA MEDIEVAL
Não se deve confundir positivismo jurídico com positivismo filosófico
Positivismo Filosófico: corrente que determinava que o estudo do objeto deveria ser feito por um sujeito que se comportasse de forma neutra. Pregava o estudo objetivo do objeto: o cientista deve se distanciar do objeto estudado e simplesmente fotografar, observar, sem elementos subjetivos a sua descrição, buscando aquilo que o objeto é e não o que deveria ser. Essa ideia de distanciamento do sujeito em relação ao objeto influenciou muito correntes positivistas jurídicas (juspositivismo).
Positivismo Jurídico: engloba todos os autores que entendem que Direito é a norma posta, num determinado território. Portanto, como Bobbio assinala, é o oposto do Jusnaturalismo, que diz que o Direito é algo que é Natural (valor natural). Para entender o que é positivismo jurídico, deve-se entender o que é Direito Positivo (direito posto pelos homens num determinado território): o objeto de estudo da corrente positivista, logo, é o estudo da norma posta pelos homens, num determinado território, num determinado momento histórico. Só se pode fazer isso entendendo que o Direito não tem relação com valor algum, é apenas a norma jurídica posta pelo homem. Kelsen é positivista e dialoga com o Jusnaturalismo.
Direito Natural: valor, direito que nasce da própria natureza
Direito Positivo: direito posto pelo homem, num determinado território, num dado momento histórico.
A primeira distinção entre Direito Positivo e Direito Natural tem seu conteúdo conceitual no pensamento grego, entre Platão e Aristóteles . A expressão Direito Positivo é relativamente nova, encontrada em textos latinos medievais.
Platão – Timeu: o termo positivo diz que existe uma justiça natural (leis naturais que regem o cosmos, a criação e a constituição do universo) e uma justiça positiva (leis reguladoras da vida social).
Aristóteles – Ética a Nicômaco: aluno de Platão, que desenvolveu a ideia de justiça e Direito: existe uma justiça civil, que é natural e imutável e independe de nossa vontade e há a justiça fundada na lei, é mutável e é sancionada.
Critérios distintivos de Aristóteles sobre Direito Natural e Positivo:
Direito Natural: vale para qualquer lugar, não muda de acordo com Estado ou Nação, é imutável e existem independente da noção de bom e mau: as ações são boas em si mesmas pois nascem independente da nossa vontade. São naturais e necessariamente boas.
Direito Positivo: estabelece ações reguladas, corretas e necessárias, de acordo com a lei: a partir do momento que uma norma prescreve tal ação, ela deve ser seguida.
Justiniano: condensou a noção de Direito Romano no final do Império Romano (livro “Instituições”) - o autor faz distinção entre Jus Gentium* e Jus Civile (Direito Natural e Direito Positivo)
- Jus Gentium – Direito Natural: Direito que regia todo o planeta (direito geral), os povos, as pessoas em geral. Proveniente da Natureza;
- Jus Civile - Direito positivo: Direito que rege um determinado povo, mas posto e não natural, é particular
Jus Civile: limita-se a um determinado povo; é posto pelo povo.
Jus Gentium: não tem limites; é racional, particilar, proveniente da razão humana, natural, que existia na natureza (noção de que o Direito estava ali na natureza pronto para ser descoberto, logo, o homem na sua razão descobria o Direito Natural e não o criava. O homem, portanto, apenas o cumpria.
Digesto, de Justiniano: coletânea de pareceres jurídicos do Império Romano; neste também havia distinção entre Direito Natural e Positivo, descrita por Paulo:
- Direito Natural: universal e imutável, estabelece aquilo que é bom;
- Direito Civil (Positivo): é particular, estabelece aquilo que é útil.
IDADE MÉDIA- Deus no centro de tudo
Summa Theologica – São Tomas de Aquino:
Direito Natural: a lei natural é proveniente de Deus. O que não fosse em conformidade com a lei divina não era Direito.
Direito Positivo: a lei humana deriva da natural e tal derivação ocorre por conclusão ou determinação; a primeira deriva segundo processo lógico, como se fosse a conclusão de um silogismo e a segunda deriva da lei natural muito geral, nesse caso, cabe à lei humana determinar a especificidade da lei.
Direito Natural no Jusnaturalismo é visto como superior ao Direito Positivo. Sem se fundamentar no Direito Natural, o Direito Positivo não é Direito. Há valores que devem ser seguidos por todos os outros Direitos que somente são encontrados no Direito Natural
IDADE MODERNA – ILUMINISMO – Homem é o centro de tudo (razão)
De jure belli ac pacis – Grócio: é religioso, portanto, não acredita que Deus não existe, mas entende que o Direito Natural existe mesmo que Deus não existisse. Ele defende a ideia de Direito Natural fundada na razão humana e é o “pai” do Direito Internacional.
Direito Natural: vem da própria razão humana; ditame da justa razão; tudo que for proveniente da justa razão humana é naturalmente (essencialmente) bom. Isso implica dizer que aquilo que é naturalmente bom não aceita contraposição, não se pode discordar deste. A ideia admite, portanto, valor absoluto, universal. Kelsen diz que não existia valor absoluto, por isso o Direito não poderia ser equiparado à moral medindo o direito como bom ou ruim; as teses de Direito Natural, contudo, ditam que há um valor moral absoluto, seja formado pela razão humana ou natural, que servem de guia para o Direito Positivo.
Direito Positivo: é aquele criado por um determinado Estado (somente na Idade Moderna, com o surgimento do Estado, portanto, é criado um Direito com normas institucionalizadas); é derivado do poder civil pois este provém do Estado. Logo, o Direito Positivo é posto pelo Estado. A comunidade Internacional também pode pôr o Direito Positivo, porque é formada por Estados Internacionais (surge aqui a noção de Direito Internacional, que regula as relações entre os povos ou Estados Internacionais).
Critérios de distinção entre Direito Natural e Direito Positivo
1 - universalidade/particularidade: contrapõe o Direito Natural que vale em toda parte ao Direito Positivo, que vale apenas em alguns lugares;
2 - imutabilidade/mutabilidade: o Direito Natural é imutável no tempo e o Direito Positivo é mutável;
3 - fonte do direito; no Grócuis, o Direito Natural vem da razão humana e o Direito Positivo, da vontade do legislador;
4 - modo pelo qual o direito é conhecido por nós: o Direito Natural é conhecido pela nossa razão (concepção racionalista da ética) e o Direito Positivo é uma declaração de vontade alheia;
5 – comportamento regulados por eles: no Direito Natural, as normas são boas em si mesmas e no Direito Positivo as normas são obrigatórias;
6 – critério de valoração: o Direito Natural estabelece aquilo que é bom e o Direito Positivo, aquilo que é útil.
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