INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL - AULA DUPLA - DIREITOS DA PERSONALIDADE, IMAGEM PÚBLICA E PRIVADA, INTEGRIDADE FÍSICA, MORAL E INTELECTUAL, ASPECTO PATRIMONIAL, PESSOAS NÃO NATURAIS (JURÍDICAS), SUJEITO DE DIREITO.

Art. 5º, inciso 10: menção expressa aos direitos da personalidade.

Boa parte do direito civil trata da questão patrimonial. O restante da matéria são os direitos pessoais, incluindo os direitos da personalidade.

Tais direitos são pessoais por excelência pois dizem respeito à própria “condição humana”, idéia de essência humana. Dizer que uma pessoa é de algum jeito essencialmente diz que todos os seres humanos têm algo em comum, algo que é complicado, pois dentro do direito entender o que significa “igualdade” é algo contraditório. Para o direito civil, a igualdade é encontrada no âmbito da personalidade, onde diz-se que “todos somos iguais”.

Intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas são protegidos, tanto no ponto de vista do dano material que pode sobrevir (integridade) quanto do aspecto moral. Os direitos da personalidade, portanto, são direitos SUBJETIVOS POR EXCELÊNCIA, que acompanham o sujeito e visam assegurar a integridade da pessoa do ponto de vista físico, intelectual e moral e até mesmo a integridade política.

Integridade física: diz respeito ao nosso corpo vivo ou morto, porque inclusive temos a questão do que fazer com o corpo morto, partes do corpo vivo ou morto na questão da doação de órgãos e por último da inviolabilidade do nosso físico.

Integridade intelectual: (não será objeto do estudo) está prevista em legislação especial, quais sejam: lei 9.609/98 que trata da propriedade intelectual. Há também a lei 9.610/98 que trata dos chamados direitos autorais. Também podemos buscar base na CF o artigo 5º, inciso nono, que dispõe a atividade livre em vários âmbitos sem censura ou licença. Com base nesse artigo, a integridade intelecual diz respeito à nossa criação intelectual e científica e à nossa criação artística. A propriedade intelecutal diz respeito aos modelos industriais e projetos que se prestam à exploração econômica aos trabalhos resultantes de pesquisa científica, que são protegidos pela patente; os direitos das patentes socorre a integridade intelectual na forma de propriedade intelectual. Logo, o que se busca proteger são as idéias que possibilitam inovações tecnológicas e garantir a continuidade da pesquisa. Se não houver remuneração aos cientístas e pensadores, esse tipo de pesquisa não acontecerá. É possível a remuneração protegendo-se essas idéias, essa propriedade intelectual. A propridade intelectual não se confunde com os direitos autorais pois estes incidem sobre as criações artísticas que interessam indiretamente ao aspecto econômico, ao passo que inovações tecnológicas são criadas diretamente visando fins econômicos.

Integridade moral: diz respeito basicamente ao problema do nome, da imagem e da honra. Ou seja, a integridade moral diz respeito ao plano subjetivo, ao plano interior da pessoa humana. É possível ainda recorrer ao inciso 11 do CF, Caput do Art. 5º que diz que todos são iguais perante a lei, garantindo-se a inviolabilidade do direito à vida, direito à liberdade, direito à igualdade, direito à propriedade e o direito à segurança. Os primeiros quatro direitos tratam de aspectos políticos da vida da pessoa humana.

Art. 11 do CF – características dos direitos da personalidade: declarados em lei, são INTRANSMISSÍVEIS e IRRENUNCIÁVEIS. Isso significa que não se transmite os direitos da personalidade para terceiros e tampouco não podem ser INALIENÁVEIS, uma terceira característica portanto dos direitos da personalidade que significa que eles não podem ser alienados, ou seja, vendidos. Não se pode, portanto, vender os direitos da personalidade nem comprá-los. São irrenunciáveis no sentido de que não podemos desistir de tais direitos, vendendo nossa liberdade, da nossa honra ou trocando nosso nome por exemplo. Uma quarta característica, não designada em lei diz que os direitos da personalidade são imprescritíveis, significando que não têm prazo para acabar. A pessoa morre mas os direito da personalidade ficam, principalmente na questão da imagem.

É possível dissociar o aspecto econômico e pessoal dos direitos da personalidade. Uma criação, para todo sempre será de uma pessoa, mesmo que ela morra, como no caso do Walt Disney, bastando sempre citar, deixar explícito que tais obras são de determinado autor. Não se pagam mais direitos autorais no uso da imagem, mas o dono da criação sempre deve ser mencionado. O que cessa, portanto, é a exploração patrimonial (econômica) da imagem, que dura até 70 anos após a morte do autor da obra. A autoria, como direito da personalidade permanece, não tem prazo para acabar.

OS DIREITOS DA PERSONALIDADE ESTÃO ALÉM DA VONTADE INDIVIDUAL

Art. 12 – se durante o direito da personalidade são feridos tais direitos, pode-se pedir que aquele dano cesse e reclamar perdas e danos.

Art.13 – salvo por exigência médica é proibido o ato de disposição do próprio corpo quanto em importar diminuição permanente da integridade física ou bons constumes. Ao vender seu corpo, o outro não é seu proprietário. Não se pode pegar um rim de outrem e ficar com ele por conta dessa transação. Nem alugar um corpo e por isso agir como se fosse proprietário dele. A prostituição, portanto, não é ilegal (Art. 29 do CP), o que é proibido é a cafetinagem, correndo risco de exploração do direito de personalidade da pessoa. No entanto, num acidente, quando é necessária uma amputação, embora a integridade física deva ser resguardada, a intervenção médica é necessária. Nesse caso, existindo risco de vida, a familia sequer poderá opinar quanto à amputação ou não. Outra questão recorrente ao art. 13 é a questão da ablação genital (mutilação genital), ou seja, transexualidade. Ao querer mudar de sexo (o que é possível) o problema era que o artigo 13 que proibia a mutilação permanente de órgãos. O Conselho Federal de Medicina, em 1997, através de uma resolução declarou que a transexualidade é um transtorno que significa que a personalidade psíquica não corresponde ao seu sexo corporal, não há uma coordenação entre o ser interior e exterior da pessoa. Com esse transtorno, por exigência médica, é possível fazer a mutilação necessária, visando a característica exterior do outro sexo. A operação deve nesses casos ser realizada em hospital público ou universitário. Por outro lado, esse tipo de operação ainda é muito cara, logo, o SUS oferece esse procedimento gratuitamente, visando o controle de saúde pública no Brasil.

Art. 14º - doação de órgãos. Há duas maneiras para entender tal artigo. No 13º a doação não importando em malefício permanente da vida pode ser efetuada. Pode se doar rins e figado e medula, por exemplo. Já córneas não são permitidas. No 14º, trata-se da doação depois da morte. O corpo pode ser doado, no seu todo ou em  parte. Nesse artigo, tal ato pode ser revogado a qualquer momento: (lei. 9434/97 – regulamenta questão voluntária de doação de órgãos em vida).

Art. 15 – ninguém pode ser obrigado a um procedimento médico que importe em risco de vida. Por outro lado, a vacinação é obrigatória.

Art. 16 – toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o pré-nome e o sobrenome. Lei 6.015/73 (lei de registros públicos, art. 55 à 60, questão do nome). Pelo artigo 16, a primeira consideração deve ser feita é que pre-nome inclui nome e o sobrenome. É vedado pela lei de registros públicos que as pessoas registrem seus filhos com o mesmo pré-nome (art. 63 – caso de irmãos gêmeos). É evidente que há dois aspectos do nome: público e privado. O privado é mais simples, pois o direito ao nome é questão de identidade pessoal, componente da personalidade que singulariza a pessoa. O público é da designação para os atos da vida civil, onde a sociedade pode designar “quem é você”. No art. 56 da lei de registros públicos diz-se sobre o vínculo familiar que é necessário que haja sobrenome, procedendo o vínculo familiar. Sendo os pre-nomes similares é necessária a adoção de nome composto. No art. 55 e 58 da lei de registros públicos são previstas situações mais graves. No 55, parágrafo único, há o problema vexatório, que coloca a pessoa em problemas. Tal problema acontece no cartório de registro civil: o escrivão não pode registrar nomes vexatórios. No entanto, não há uma definição da lei do que seja vexatório, ou seja, cause vexame para a pessoa, a envergonhe. Tal artigo combinado com o art. 57 permite que se busque na justiça a correção desse problema. O art. 58 trata do problema do erro gráfico. Há duas previsões nesse artigo: havendo erro gráfico que representa situação vexatória e quanto a situação da aculturação do sobrenome ou pré-nome.

Na lei 9.807/99 trata-se da proteção de testemunhas, “proteção policial” – a regra de imutabilidade do pré-nome sobrenome nesses casos cai por terra se for necessário por questões de proteção da integridade física da pessoa.

Art. 17 – sendo o nome um direito da personalidade, não se pode “tomá-lo em vão”. O problema da notícia e da liberdade de imprensa e da preservação do nome é tratado nesse artigo. O nome está relacionado à integridade moral da pessoa e deve ser preservado. No entanto, essa preservação tem limite constitucional, porque é proibida a censura no Brasil. Os problemas relacionados só podem ser resolvidos no caso concreto. Fatos que envolvem questão criminal só podem ser divulgados se o Estado permitir tal divulgação, visando preservar a intimidade das pessoas. A personalidade pública merece cuidado, tendo em vista tal artigo: os paparazzi. Tais pessoas têm a sua vida privada invadida por este artigo e quando isso ocorre há transgressão do direito à intimidade e à privacidade previstos como direitos da personalidade humana, muito embora as revistas de fofoca tenham conseguido de maneira reiterada levar à situação para instâncias superiores, escorados sob a questão da liberdade de imprensa, dizendo que contanto que a situação exposta não seja vexatória, sua liberdade de imprensa deve ser preservada. Por serem pessoas públicas os veículos de comunicação noticiam todo tipo de fato, quando há o vexame, o constrangimento no seu íntimo e na sua honra, pode haver questão indenizatória e há a proibição da veiculação das imagens ou vídeos da pessoa  que estejam circulando. Nota-se que todos os casos devem ser vistos no caso concreto quando se trata do direito e da questão da liberdade de imprensa.

Tirando-se uma foto de alguém, a foto é sua, ela é de sua propriedade. Alguém usa a foto que você tirou e faz uso dela. Tem-se dois ofendidos: o que teve a imagem veiculada sem consentimento (o que faz de quem tirou  foto e quem a modificou errados na questão) e há a ofensa na relação patrimonial vinculada à imagem. Não só se é dono moralmente da imagem mas também juridicamente. Essa situação serve para mostrar que há diferença entre o direito da personalidade e o aspecto patrimonial do direito da personalidade. O direito da personalidade é pessoal mas pode ser revestido patrimonialmente. Jogadores de futebol são remunerados por salário mas a maior parte da remuneração vem do direito de imagem, paga pelo clube ao jogador porque os jogos são transmitidos pela tv, porque os jornais noticiam o jogo mostrando a foto do jogador e como os clubes recebem da imprensa valor pela venda da transmissão dos jogos, tais jogadores teriam direito à uma parcela do direito de imagem. Jogador não tem time e sim o time aparece em função do jogador. Logo, separa-se o direito da personalidade (direito ao nome, imagem e pseudônimo) e o direito patrimonial que se agrega sobre a imagem e sobre o nome.

O aspecto patrimonial é disponível e contratual: é livre para as partes envolvidas convencionarem sobre os valores envolvidos. Em filmes e novelas, cede-se a imagem à eles através de contrato. Resolve-se as situações e problemas sempre contratualmente, pois dizem respeito ao aspecto patrimonial.

TODO ASPECTO PATRIMONIAL É CONTRATUAL

Se a pessoa é pública ela não tem o controle da sua imagem. Como pessoa privada, o direito da imagem deve ser resguardado. Enquanto pessoa pública, aplica-se a questão da liberdade de imprensa ou expressão enquanto que na pessoa privada o mesmo não ocorre.

Em via de regra o nome não pode ser alterado, salvo casos específicos. A situação da adoção também permite, para o adotado, mudar seu prenome (nome e sobrenome) e a questão da maioridade ou emancipação dá o prazo de 1 ano para alteração de prenome; a mudança também pode acontecer para evitar confusão com homônimos (nomes iguais como João da Silva): os sujeitos podem ser confudidos na vida civil e nesse caso move-se ação constitutiva para fazer alteração do seu prenome ou inclusão de sobrenome para que haja distinção entre as pessoas. Tal mudança de nome não pode ser em potencial e sim depende de fundamento, de efetivamente haver um problema em ter um homônimo.

No art. 18 – se uma pessoa ganhar dinheiro com a imagem, há a preservação da imagem e do âmbito comercial relacionado à ela.

Art. 19 – o pseudônimo adotado para atividades lícitas recebe a mesma proteção que o nome. O sujeito é conhecido pelo pseudônimo. Se um apelido designa alguém, ele deve ser protegido da mesma maneira que o nome. Na lei de registros públicos pode-se solicitar a inclusão do apelido ao seu prenome, pois ele é uma forma designativa da pessoa na sociedade. Tanto o pseudônimo quanto o heretônimo são conhecidos publicamente.

Art. 20 – o que se visa é distinguir a vida íntima e a preservação dos bons costumes, sejam quais forem eles, do aproveitamento comercial = questão puramente patrimonial.

Art. 21 – deve ser entendido combinado com o artigo 12 do código civil, que pede a cesassão ao dano à sua imagem e etc.

PESSOAS QUE NÃO SÃO NATURAIS

Os primeiros 40 artigos do CC se referem às pessoas naturais, pessoas físicas, aos indivíduos. Ao lado destas existem as chamadas “pessoas jurídicas”, que são “agrupamentos de pessoas físicas que visam um determinado fim. Ou seja, esses agrupamentos compõem uma nova pessoa quando a vontade dessa nova pessoa não se confundir com a vontade individual das pessoas que a compõem” – a pessoa individual tem autonomia da vontade, o que conta é sua própria vontade. Na pessoa jurídica, pressupõe-se que mais de uma pessoa entre em acordo, se ajuste no sentido de buscar juntas um objetivo em comum: a busca por essa finalidade depende do acordo entre as várias vontades envolvidas. Para que se chegue nesse acordo cada uma das pessoas envolvidas abre mão de 100% do que querem para chegar num ponto em comum, portanto, a vontade do grupo representa uma vontade nova em relação às vontades individuais.

A pessoa jurídica aparece no direito como sendo um ente com vontade própria. Por isso, o patrimônio da pessoa jurídica não se confunde com o patrimônio da pessoa física, a vontade não se confunde com a vontade individual da pessoa, os atos da pessoa jurídica não se confundem com os atos da pessoa física. As questões não são individuais, são negócios. A partir daqui se chega à noção do sujeito de direito.

Sujeito de direito: pessoa representada, não importando se ela for física ou jurídica.

Art. 4o – as pessoas jurídicas devem ser consideradas no nível público e privado. As pessoas jurídicas de direito público e de direito privado são um grupo de pessoas que compõem um ente que é público e um ente que atua privadamente. As pessoas físicas de direito público atendem à interesse público (governo, empresas públicas, estatatais, autarquias, órgãos, instituições estatais) no sentido interno. No sentido externo há dois tipos: os outros Estados (países estrangeiros) e organismos internacionais que congregam esses países (ONU, OEM, OTAM) e regidos pelo direito internacional público, ou seja, são soberanos. O direito internacional público é conhecido como o direito dos tratados, que são pactos, acordos, entre dois entes ou mais, soberanos. Sendo soberanos, nenhum se submete à outro, por isso há o contrato.  Logo, a característica aqui é associativa, porque não buscam lucro nem sobrepôr-se aos demais. Há um respeito à soberania estatal dos demais países.

Art. 41 – A corporação Petrobrás, apesar de estatais são organizadas como pessoas jurídicas de direito privado, pois são organizadas como empresas e a atuação delas não obedece lei especial e sim as regras que valem para todas as demais empresas (Código Civil e Código Comercial). Na execução da política pública do governo, a Petrobrás responde como organização de direito público. Ou seja, assumindo papel de corporação, assume as disposições de ordem privada. Quando as questões são públicas, atuam sob legislação especial. O mesmo acontece com o Banco do Brasil. Ao alugar uma casa para escritório, são aplicadas leis de locações, como se fosse qualquer outro indivíduo. Quanto à distribuição dos royalties do petróleo, aplica-se legislação especial

A pessoa jurídica de direito privado é uma ficção que age como se pessoa fosse, como se fosse uma pessoa natural atuando na vida civil e pode ter duas finalidades: visar ou não o lucro. Visando o lucro são tratadas como corporações (empresa – atividade coordenada com um objetivo específico) a pessoa jurídica privada pode produzir algo ou prestar serviços. No ramo produtivo ela será entendida como sociedade comercial, em que pese, quando se fala em produção, no séc. XIX é uma entidade separada do comércio; hoje, com a história do just in time (fazer sob demanda) e com o desenvolvimento das forças produtivas, fica difícil separar produção e distribuição de mercadorias. Logo, a sociedade comercial produz mas também faz circular as mercadorias, congregando industrias e comércios. No âmbito das prestações de serviços, as pessoas jurídicas privadas constituem a sociedade civil.

Não visando lucro, a pessoa jurídica privada sendo conjunto de pessoas, é associação. Sendo conjunto de bens, é fundação. Os clubes de futebol normalmente são associações (nascem como associações).  As pessoas só participam das fundações visando administrar patrimônios. Seria esse o caso da Fundação Getúlio Vargas, da PUC e da Mackenzie. Tais conjuntos de bens administrados até podem gerar lucro mas o motivo fundamental não é gerar lucro e ampliar patrimônio e sim mantê-lo e aplicá-lo no bem comum.

INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL - CASO DEOLINDA E CASO JOILSON E JOSIAS

Deolinda, desde a tenra infância, demonstrou tendências a comportamento comum ao sexo masculino e enfrentou em sua vida inúmeros constrangimentos e preconceitos. Sua família, que sempre a aceitou, encaminhou-a ao PROTIG do Hospital das Clínicas do Rio Grande do Sul. Após avaliação psicológica e psiquiátrica, foi submetida à cirurgia de alteração de sexo. Agora, as obrigações de trabalho e de vida pessoal passam a caracterizar verdadeiros tormentos quando se faz necessário uma pessoa com aparência e voz masculinas apresentar-se como Deolinda de Souza. Em razão da cirurgia, pretende autorização judicial para alterar junto ao registro civil o sexo e o prenome para salvaguardar a própria dignidade. Pergunta-se:

a)    Deolinda quer mudar seu nome para Jorjão Carniceiro de Souza e o oficial do registro se nega a tanto. Qual o embasamento jurídico para tal negativa? Como advogado de Jorjão, como você procederia? – art. 55, parágrafo único, o escrivão não pode registrar nomes vexatórios e em caso de insistência, deve remeter carta à juiz competente – o advogado deve entrar com um pedido de alteração de nome para o juiz competente(art. 57, 58; art. 1º, III; CC, art. 17.

b)    A junta médica que realizou a cirurgia filmou o evento com finalidade meramente científica. Pode exibí-lo em congressos médicos, sem finalidade de lucro? Sob que condições? – de acordo com o art. 20 do CC, desde que não haja fins comerciais na exibição, desde que não fira os direitos da personalidade da pessoa e desde que seja com consentimento desta, a imagem pode ser veiculada em congressos pelos médicos; art. 5º, inciso X da CF: são invioláveis os direitos à vida privada, a honra, a imagem das pessoas, assegurado direito à indenização pelo dano moral ou material decorrente da sua violação.

c)    Um programa de TV exibiu uma matéria sobre o caso, sem mencionar o nome de Deolinda, mas exibindo trechos da cirurgia. Há problema jurídico nisso? Como fica a liberdade de imprensa? – CF, ART. 5ª, IX; APENAS QUANDO APARECER ALGO NA IMAGEM QUE IDENTIFIQUE A PESSOA, A PESSOA PODE PEDIR INDENIZAÇÃO POR DANOS PELA EXIBIÇÃO DA SUA IMAGEM.

d)    Jorjão foi reconhecido em uma praia e fotografado por um papparazzi. Suas fotos foram publicadas em uma revista com a legenda “Jorjão Carniceiro toma banho de mar”. O advogado de Jorjão processou a revista com base nos direitos da personalidade. Como advogado da publicação, como você argumentaria? (ART. 5º, IX - o advogado da publicação alegará com base na liberdade de imprensa) – art. 17 CC: o nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações (...); a imagem da pessoa privada deve ser preservada (art. 21 do CC) – OS TRIBUNAIS RELEVAM QUANDO A PESSOA É PUBLICA E APARECE NO JORNAL LOCAL DE MANEIRA NAO VEXATÓRIA, FALA-SE EM LIBERDADE DE IMPRENSA; DE MANEIRA VEXATÓRIA FALA-SE EM PRESERVAÇÃO DA IMAGEM.

e)    Restos esponjosos do corpo de Jorjão ficaram preservados no hospital, para estudos futuros. Jorjão assinou uma autorização momentos antes da cirurgia, quando estava em vias de ser sedado. Explique juridicamente a situação e suas eventuais consequências – MEDIANTE AUTORIZAÇÃO PODEM SER PRESERVADOS (ART.14 DO CC). MAS PODE-SE TAMBÉM ALEGAR QUE A PESSOA ESTÁ RELATIVAMENTE INCAPAZ (NERVOSISMO ANTES DA CIRURGIA) E QUE A PESSOA NAO PODIA LIVREMENTE MANIFESTAR SUA VONTADE.

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NUMA BELA TARDE DE OUTONO, JOSIAS E JOILSON, PAI E FILHO, RESOLVERAM ALUGAR UM VELHO TECO-TECO PARA ADMIRAR A PAISAGEM E SOBREVOAR SUA CIDADE NATAL.
DECOLARAM ÀS 16HRS DO DIA 10 DE JANEIRO DE 2003 E NUNCA MAIS FORAM VISTOS COM VIDA.

OUVIDO, JESUÉ, DONO DO AEROPLANO, DISSE QUE SEUS CLIENTES PARTIRAM COM COMBUSTÍVEL SUFICIENTE PARA OITO HORAS E MEIA DE VÔO E MUNIDOS DE UM PARA-QUEDAS.
DIAS DEPOIS, HÁ CENTENAS DE QUILÔMETROS DALI, DESTROÇOS DO TECO-TECO FORAM LOCALIZADOS, BEM COMO OS RESTOS MORTAIS DE JOSIAS.
O PÁRA-QUEDAS NÃO FOI ENCONTRADO, ASSIM COMO O CORPO DE JOILSON. SOBRE ESSA SITUAÇÃO, RESPONDA:

QUESTÃO 1
a) Do ponto de vista civil, como se classifica a morte de Joilson? Justifique.
É UMA MORTE PRESUMIDA, PORQUE NÃO HAVIA COMPROVAÇÃO DE FATO, ATRAVÉS DO CORPO. NO CASO DE JOSIAS, A MORTE FOI NATURAL, POIS HAVIA O CORPO.

b) Houve comoriência?
NÃO HOUVE COMORIENCIA, POIS NÃO HÁ COMO COMPROVAR A MORTE SIMULTÂNEA - DEVE SER MOVIDA AÇÃO PARA DECLARAR A MORTE, A SER DECLARADA PELO JUIZ.

c) Joilson tinha um filho, Ele herdará os bens do avô? Como você justificaria um tal interesse?
A SUCESSÃO POR MORTE PRESUMIDA PODE SER SOLICITADA PELA PARTE LEGITIMADA QUE COMPREENDE O CÔNJUGE, OS ASCENDENTES E DEPOIS OS DESCENDENTES, APÓS O ESGOTAMENTO DE BUSCAS, E APÓS O A DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA, A ORDEM DE SUCESSÃO PROVISÓRIA É A ACIMA CITADA, PORTANTO, O FILHO DE JOSIAS NÃO HERDARÁ IMEDIATAMENTE OS BENS DO AVÔ. - DEPENDE, SE HOUVE COMORIENCIA NAO HAVERÁ SUCESSAO, O FILHO HERDA OS BENS DO PAI APENAS.
d) Joilson pode ser considerado morto, do ponto de vista do direito civil? Se afirmativo, quando faleceu? Justifique.

SIM, SUA MORTE É PRESUMIDA, CONTUDO, SENDO PRESUMIDA, NÃO HÁ COMO AFIRMAR QUANDO FALECEU, POIS ESTÁ AUSENTE, SEU CORPO NÃO FOI ENCONTRADO. APÓS AVERIGUAÇÕES (Art. 7 - parágrafo único) SERÁ DECLARADA ATRAVÉS DE SENTENÇA A MORTE PRESUMIDA - LEI APLICÁVEL - LEI NOVA. JUIZ DEVE CONSIDERAR O DIA 11 COMO CONSIDERAÇÃO.

e) Joilson pode ser considerado ausente? Neste caso, quais as consequências deste fato?
SIM, JOILSON PODE SER CONSIDERADO AUSENTE, NESTE CASO (Art. 22) E PODERÁ SER REQUERIDA A ABERTURA DE SUCESSÃO.
Art. 26 - UM ANO OU TRÊS ANOS PARA DECLARAR A AUSENCIA E ABRIR SUCESSÃO.

f) O filho de Joilson completou 16 anos no dia 11 de Janeiro de 2003. Ele pode pedir a declaração de ausência de seu pai? Justifique.
O FILHO TEM CAPACIDADE DE DIREITO MAS NÃO DE FATO PARA SOLICITAR DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA. CONTUDO, A DECLARAÇÃO A SER SOLICITADA SEGUE A ORDEM CÔNJUGE, PAIS E DEPOIS FILHOS, DO MAIS VELHO AO MAIS NOVO, PORTANTO,  SE O FILHO AINDA FOR MENOR DE 18 ANOS NO MOMENTO DA DECLARAÇÃO DA AUSÊNCIA, PRECISARÁ DE UM TUTOR PARA ADMINISTRAR OS POSSÍVEIS BENS QUE HERDARÁ.

O FILHO TEM CAPACIDADE DE DIREITO E TEM PERSONALIDADE JURIDICA - PODE SER HERDEIRO. FEZ ANIVERSÁRIO DIA 11 DE JANEIRO; SE O PAI MORREU NO DIA 11, A HIPÓTESE DO ARTIGO É A DO 4º, PORQUE AGORA É RELATIVAMENTE INCAPAZ E PODE SER ASSISTIDO POR UM TUTOR, ENTÃO ELE PODE PEDIR A AUSENCIA E A SUCESSÃO PROVISORIA, PODE, DESDE QUE SEJA ASSISTIDO POR UM TUTOR.

g) Aplica-se ao caso o CC anterior ou atual? Justifique.
APLICA-SE O ATUAL PELA DATA EM QUE ELE ENTROU EM VIGOR - 11 DE JANEIRO DE 2003 - LEI COMPLEMENTAR 95/98

ART. 2044 DO CC

DEBATE - Olavo de Carvalho X Alaôr Caffé Alves - Marxismo, Direito e Sociedade

Debate entre Olavo de Carvalho e Alaor Caffé Alves
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo,
19 de novembro de 2003.

Ponto alto do debate:

OLAVO DE CARVALHO : Ora, o prof. Alaor tem a pretensão de
diagnosticar os meus problemas emocionais. Dele, eu só diagnostico
uma coisa: ignorância. Primeiro, ignorância dos escritos de Marx. Ele
diz que a matéria é função da produção; Marx diz exatamente o
contrário: Marx subscreve inteiramente as concepções atomísticas de
Demócrito e aceita a ciência newtoniana como a tradução perfeita da
realidade. Ademais, a idéia de uma dialética interna da matéria está
exposta nos escritos do próprio Engels e faz parte da tradição do
movimento comunista. Abolir tudo isso, dizendo que Marx só falou da
produção é absolutamente ridículo, é coisa de ignorante, para não dizer
mentiroso. Não o acuso de mentiroso mas o acuso de ignorante. Em
segundo lugar, com um homem que chega para mim e diz por um lado
que “ah, esse momento é da esquerda, a esquerda está com tudo” e, por
outro lado, diz que não existe esquerda nenhuma, em algum ponto a
coisa está falhando. Em terceiro lugar, o conselho de “esqueçamos a
História, nada disto aconteceu, vamos tentar de novo, vamos confiar”,
isso é uma palhaçada, isso é pueril. Não se pode aceitar uma discussão
nessa base.

ALAOR CAFFÉ ALVES : Bem, eu evidentemente não estava esperando
essa agressividade. Essa foi demais.

OLAVO DE CARVALHO : Agressividade é a sua, que começa a falar
em problemas emocionais

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INTRODUÇÃO AO DIREITO - ALAÔR CAFFÉ - USP

Bibliografia

* FERRAZ JR., Tércio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito.
       Ed Atlas 2ª Ed.

* KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito.
        Ed. Martins Fontes 2ª Ed.

* BOBBIO, Norberto, Teoria do Ordenamento Jurídico.
         UnB

1. Introdução

As normas jurídicas relacionam-se entre si, criando uma estrutura coesa, coerente e orgânica, à qual dá-se o nome de Ordenamento Jurídico, ou Sistema Jurídico. Esse sistema tem mobilidade, movimento e dinâmica própria. O estudo dessa dinâmica visa, entre outras coisas, entender como uma norma entra no sistema e como ela sai dele. Outra questão para entender o sistema é saber como se dá a validade das normas.

Para Kelsen, a norma é válida apenas por existir em conformidade com a norma fundamental, autorizada por ela. Contudo, cabe perguntar se uma norma que não é aplicada pode ser considerada válida apenas pelo fato de existir.

Cabe também perguntar sobre as fontes do Direito. Para Kelsen, as fontes são puramente formais, são as instâncias e autoridades determinadas pela norma fundamental. Por outro lado, outro teóricos propõem a noção de fontes materiais, dadas pelas relações concretas entre os indivíduos. Para esses teóricos, somente a profunda relação entre o Direito e o meio social (cultural, econômico, históricos etc) garantem a validade e a vigência do Direito.

2. Dinâmica do Sistema Normativo

2.1 Revogação

Quando uma normas perde sua validade.

2.2 Antinomia

Quando há uma contrariedade entre as normas dentro do sistema jurídico. Podem ser:

a) Lógico-matemáticas - quando uma norma dá capacidade a alguém para alterar um conjunto de normas, inclusive aquela que lhe deu essa capacidade.

b) Semântica - quando o sentido de uma norma, ou de uma de suas partes, gera uma contradição, permitindo mais de uma interpretação de seu texto, tornando-a incompreensível. Cabe à doutrina optar por um dos significados, abandonando os outros.

c) Pragmática - ocorre quando da aplicação concreta da norma. Quando duas normas dão comandos diferentes aos sujeitos, inviabilizando os comportamentos esperados.

2.3 Anulação dos efeitos das normas

a) Nulidade - quando uma norma é determinada como nula, todos os efeitos que ela produziu são anulados, como se não houvessem existindo. Contudo, no caso de uma norma de ampla penetração social é comum que a Justiça aceite os efeitos já ocorridos.

b) Inexistência - quando uma norma, devido a um vício interno grave, nem mesmo chega a entrar no sistema.

c) Anulabilidade - quando uma norma é valida, produz seus efeitos e continua produzindo-os até que alguém questione algum efeito de sua validade.

2.4 Norma Fundamental

Kelsen - a norma fundamental é abstrata e fundamenta todo o ordenamento jurídico. É baseada no conceito de legalidade, no conceito de legitimidade formal. Para ele, a norma fundamental é um pressuposto ideal que dá origem ao ordenamento como um todo.

Bobbio - a norma fundamental é uma "norma tácita" que fundamenta o poder constituinte, baseado no conceito de legitimidade. Ela estaria fora do próprio sistema jurídico, sendo assegurada pelo poder. O poder que a legitimaria poderia ser originado em Deus, na Razão dos homens (jusnaturalismo) que buscaria valores comuns para a maioria dos homens, ou em um contrato entre os homens (contratualismo). Os marxistas incluiriam mais uma origem: a dominação por uma classe social dos meios de produção material da sociedade. Assim, para Bobbio, a norma fundamental não é pressuposta pela razão, mas sim posta pelo poder.

2.5 Fontes do Direito

Para Tércio, quanto às fontes do Direito existe uma clara dicotomia: por uma lado são constituídas pela cultura humana; por outro é dado, é posto pelo próprio sistema.

A questão central para a Teoria das Fontes é descobrir quais são os centros produtores. O Direito não é essencialmente dado, mas uma construção elaborada no interior da cultura humana. Contudo, o Direito como um produto cultural não incorpora a vivência material humana. Cultura, para Tércio, também é fruto de uma concepção apriorística ideal.

Lei é aquilo que emana do poder competente do Estado , pautado pela fonte do "espírito do povo", como é definida por Savigny. Geny, no início do século XX, via as fontes como aspectos dados e como aspectos construídos. Dados eram aqueles elementos materiais (biológicos, psicológicos, fisiológicos, históricos etc); construídos são aqueles que nascem da formalização dos elementos materiais em uma forma técnico-jurídica única, possibilitando a realização do Direito. Para os dois autores, o direito posto dogmaticamente seria a revelação de algo que existe anteriormente, diferindo apenas no que seriam as fontes dessa revelação.

A dicotomia entre o formal e o material, para Tércio, gera o problema de impedir o entendimento do ordenamento jurídico enquanto uma unidade. A crítica à dicotomia leva-o a restringir suas reflexões apenas às estruturas formais do direito posto, excluindo os aspectos materiais. Tércio afirma que o reconhecimento das fontes materiais limitaria o direito a um mero identificador e tradutor dessas fontes.

No sistema jurídico, se houver a admissão do conflito, é preciso aceitar a diversidade das fontes. Essa diversidade cria a necessidade da uniformização das normas, criadas pelas fontes, através das normas de competência.

Para Tércio, a dualidade que essa dicotomia, fontes materiais e fontes formais, coloca gera um processo que abala todo o sistema jurídico: a incerteza e a insegurança. A dualidade agrava o problema da legitimação do próprio sistema.

No século XIX surge uma corrente formalista que começa a entender as fontes do direito unicamente como sendo aquelas ligadas ao Estado. Essa corrente será consolidada no pensamento de Kelsen.

A moderna teoria das fontes surge a partir do fortalecimento do capitalismo e do Estado liberal. Ela garante ao Direito os elementos de segurança e certeza. Hierarquicamente as fontes seriam:

a) Fontes Estatais;

b) Fontes Jurisprudenciais, e

c) Fontes “outras”.

Legislação - meio de formação de normas jurídicas a partir de atos competentes. Essa competência é dada por uma norma competente anterior.

Constituição - lei fundamental de um país; as bases da organização do Estado, que determina a competência para legislar, assim como determina como deve-se dar o processo legislativo. Além disso, também, agrega a declaração dos direitos e garantias individuais. Para Kelsen a Constituição seria apenas as normas de competência e as normas de ingresso.

Lei - é o revestimento formal da norma dentro do ordenamento, conferindo-lhe um caráter jurídico. Por sua vez, o caráter jurídico da lei é dado a partir do processo legislativo necessário e competente.

2.6 Lacunas do Sistema Jurídico

Tércio reconhece que o sistema jurídico apresenta lacunas, não sendo um conjunto fechado que comporta todos os comportamentos humanos. Segundo ele, essa incompletude seria insatisfatória para o funcionamento do próprio sistema, As lacunas poderiam ser classificadas como:

a) Autêntica / Não Autêntica - não existe resposta para a lacuna, ou existe solução mas ela é indesejada.

b) Intencionais / Não Intencionais - há a intenção do legislador que outra pessoa complete a norma, ou lacuna ocorrida apenas por “acidente” ou “descuido” do legislador. Podem ser culpáveis ou desculpáveis.

c) Patente / Latente - patente é quando há a falta da norma para resolver a situação. Latente é quando a norma é ampla demais para resolver a situação.

d) Originais / Posteriores - originais são aquelas surgidas no momento da criação da lei. As posteriores são as que são fruto das modificações da lei.

Introdução ao Estudo do Direito - Apoio

1. Norma e Ordenamento: Validade, Vigência Eficácia e Força

Tércio - Capítulo IV - Teoria do Ordenamento ou Dogmática das Fontes do Direito

Prescrever uma prescrição - ordenar explicitamente, estabelecer a relação jurídica.

Mencionar uma prescrição - descrever a relação jurídica.

A validade da norma é dada pelo ordenamento onde ela está inserida e não por ela em si, nem pela norma fundamental. Assim, a noção de "pirâmide hierárquica" de Klesen é, de certa forma, abandonada por Tércio. Contudo, não basta a norma estar inserida no contexto do sistema jurídico, é preciso também que ela esteja relacionada com o todo. É o conjunto dos relacionamento entre as normas que caracteriza o sistema jurídico enquanto tal.

Hans Kelsen - Teoria Pura do Direito

I. Direito e Natureza

1. A pureza

A formulação de uma "Teoria Pura do Direito" é uma tentativa de desvincula-lo de uma "ideologia política"; de evitar um "sincretismo metodológico" que obscurece a essência da Ciência Jurídica. A Ciência do Direito (parte do pressuposto que é uma ciência) é uma Ciência da Natureza, ou uma Ciência Social, uma vez que o Direito é um fenômeno natural, ou social.

2. O Ato e seu significado jurídico

3. O sentido subjetivo e o sentido objetivo do ato

O Ato Jurídico - é uma ato, que se expressa através de palavras escritas ou faladas, que ele próprio traz seu significado jurídico. Os próprios indivíduos que participam de um ato, antes de qualquer definição, têm consciência que estão participando de uma ato jurídico. O Ato Jurídico só existe na medida em que existe uma Norma, ou um conjunto delas, para dar esse significado. A norma regula a conduta humana, pois só ela pode ser regulada.

4. A Norma

Norma é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida, ou especialmente facultada a alguém. A norma é o dever-ser e o Ato de Vontade, de que ela se constitui seu sentido, o ser. Norma também é a expressão da vontade de uns sobre a conduta de outros. A palavra dever é usada no sentido de significar um ato intencional dirigido à conduta de outrem. Uma norma pode não só comandar mas também permitir e, especialmente conferir a competência ou poder de agir de certa maneira.

"Dever-ser" é o sentido subjetivo de todo ato de vontade de um indivíduo que intencionalmente visa a conduta de outro. Porém, nem sempre um tal ato tem também objetivamente este sentido. Ora, somente quando esse ato tem também objetivamente o sentido de dever-ser é que designamos de norma. Portanto, para algo ser entendido como uma norma é preciso que tenha o caráter de algo esperado e de algo obrigatório, simultaneamente.

As normas podem ser determinadas através da vontade do legislador que determina qual é a atitude esperada, e obrigatória, para um determinado grupo. Por outro lado, a norma poder nascer de um fato do costume. Os atos socialmente aceitos pela coletividade e repetidos durante um longo tempo passam a se constituir, tacitamente, uma vontade coletiva, cujo sentido subjetivo é um "dever-ser".

Quando se descreve o sentido de uma ato normativo diz-se que com o ato em questão qualquer conduta humana foi preceituada, ordenada, prescrita, exigida, proibida, consentida, permitida ou facultada. A existência de uma norma positiva, a sua vigência, é diferente da existência do ato de vontade de que ela é o sentido objetivo. A norma pode valer (vigir, ser vigente) quando o ato de vontade, de que ela constitui o sentido, já não mais existir.

A vigência de uma norma não implica que ela seja real e efetivamente aplicada e respeitada. Uma norma que nuca, em parte alguma, seja aplicada e respeitada, isto é, uma norma que não é eficaz não poder ser considerada vigente (válida). Uma norma jurídica deixará de ser considerada válida quando permanecer durante muito tempo ineficaz. A eficácia é uma das condições básicas de vigência. Eficácia de uma norma é entendida como sua observância. A vigência de uma norma também refere-se a processos espaço-temporais; a norma refere-se a uma conduta humana em um período de tempo e em um espaço objetivo.

A norma, em certos processos também pode ter força retroativa. Isto é verificado quando ela passa a determinar sanções a atos ilícitos que já ocorreram no passado e que passam a ser punidos a partir de então. Por outro lado, ela pode determinar que certos ilícitos não mais o são e que as sanções a eles não têm mais validade. Exemplificando, o autor refere-se a homicídios praticados legalmente durante o governo nacional-socialista na Alemanha, que depois passaram a se configurar como crime. Uma norma jurídica pode retirar, com força retroativa, a validade de outra norma jurídica editada antes. Dessa forma, os atos de coerção e sanção executados antes percam seu caráter.

A norma também poder ter uma Regulamentação Positiva e uma Regulamentação Negativa. Diz-se que uma norma é positivamente regulada quando a um indivíduo é prescrita a realização ou a omissão de um determinado ato; quando ela ordena, confere poder ou determina comportamentos ou atitudes. Por outro lado, uma conduta é negativamente regulada quando ela não sendo explicitamente proibida também não é positivamente regulada.

O juízo segundo o qual uma conduta é tal como deve ser é um juízo de valor. Caso essa conduta esteja de acordo com uma norma válida diz-se que este é um juízo de valor positivo. Caso contrário, quando a conduta contraria uma norma, diz-se que é um juízo de valor negativo. Qualquer juízo (bom/mau, certo/errado etc.) precisa ter como base a observância das normas. Pela mesma óptica, uma norma não poder ser julgada com esses critérios morais (certa/errada, boa/má, verdadeira/falsa etc.); seu critério de avaliação deve ser se ela é valida ou inválida.

As normas jurídicas são produzidas tendo como base outras normas jurídicas e assim sucessivamente até uma Norma Fundamental. Esta constitui o fundamento da vitalidade dessas normas subseqüentes e que nem sequer é escrita, mas pressuposta pelo pensamento jurídico.

5. A ordem social

A ordem jurídica é uma ordem social. Como tal, pode prescrever uma determinada conduta precisamente por ligar a conduta oposta a uma desvantagem. Ao ser prescrita uma conduta indica que o contrário dela implica em uma sanção. Para uma conduta socialmente desejada apresenta-se o prêmio e a pena; dessa forma, o desejo do prêmio e o receio da pena fazem com que os indivíduos tenham atitudes socialmente desejadas.

As sanções estabelecidas em uma ordem social podem ser transcendentes ou imanentes. As sanções são transcendestes são aquelas que, segundo a crença das pessoas submetidas ao ordenamento, provêm de uma instância superior supra-humana; tal sanção tem caráter totalmente religioso, pois realizam-se fora do mundo, no aquém. Já as sanções imanentes existem sempre vinculadas à realidade social concreta e dão-se no plano existencial-terreno, podendo ser uma simples desaprovação ou um ato específico de punição.

6. A ordem jurídica

Uma teoria do Direito, antes de tudo precisa determinar qual é seu objeto; isto é, o que difere a ordem social jurídica das outras ordens sociais; o que a torna específica. O Direito, mesmo vendo-se outros povos e outras épocas, é basicamente uma ordem de conduta humana. "Ordem" aí entendida como um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento da validade.

A Ordem Jurídica somente regula, de maneira positiva, a conduta de um indivíduo enquanto esta se refira a outro indivíduo, a outros ou a todos os outros indivíduos. Essa conduta poder ser individual (não matar) ou coletiva (o serviço militar obrigatório).

Outras característica da ordem social jurídica é que ela reage contra as situações consideradas indesejáveis com um ato de coação; sendo, portanto uma ordem social coativa. Exige uma determinada conduta na medida que liga a conduta oposta a um ato de coerção dirigido a quem assim se comportou. Tal coerção pode ser de vários tipos (privação da vida, da liberdade, de bens econômicos etc.) e não necessariamente precisa ser física.

(Visto até a página 39: O monopólio da coação da comunidade jurídica)

Introdução ao Estudo do Direito - Prova

O Ordenamento como Sistema e o controle da decisão: importância teórica da questão para a dogmática jurídica.

O processo de decisão jurídica, para uma visão dogmática, é na verdade um processo de opção dentre as alternativas dadas pelo próprio Sistema. Para ter validade jurídica a decisão do conflito não pode fugir aos limites impostos pelo próprio Sistema. O conflito entre dois, ou mais, emissores aciona a coordenação objetiva de um terceiro institucionalizado, com poder de decisão autorizado pelo próprio ordenamento.

Assim, surge, como diz Tércio Sampaio Ferraz, uma “dupla institucionalização”, ou uma “institucionalização fortalecida” : tanto a decisão do conflito quanto o processo decisório dão-se segundo as regras impostas pelo Sistema. A decisão, assim autorizada, tem o poder  de ser definitiva; uma vez proferida ela dá por encerrado o conflito, determinando um comportamento, obrigatório, para as partes. Com a decisão, o poder-jurídico, autorizado pelo Sistema, atua como um controlador do que Tércio chama de poder-força, dando uma solução para os conflitos institucionalizados, em obediência e conformidade às leis.

No processo de decisão, a vinculação entre o fato social, seja ele qual for, e a prescrição dada pela norma não é objetiva. Cabe ao aplicado do Direito, aquele a quem o Sistema autoriza, fazer a subsunção entre o fato social e o que é previsto na norma, qualificando e tipificando esse fato como um fato jurídico. Essa tipificação não é automática; ela é fruto de uma reflexão jurídica. Essa reflexão abre espaço para um certo grau de subjetividade da decisão, uma vez que as próprias normas usam expressões amplas e vagas, providas de conceitos valorativos (“boa-fé”, “honestidade”, “dignidade” etc).

O que de certa forma atenua o problema dessa certa subjetividade da subsunção, sem contudo eliminá-lo, e a prova. A prova fornece um grau de objetividade ao processo decisório, pois demonstra a ocorrência do fato social, criando a possibilidade de objetivação da subsunção. Mas a prova, apesar de referir-se ao fato social, também não é algo externo ao Sistema. É o próprio Sistema que determina o que pode ser aceito como prova; é ele que “confere validade aos procedimentos probatórios”; que autoriza quais fatos podem ser usados como fundamento, e estabelece prazos e condições para a prova.

 

CAPITALISMO E CALVINISMO - QUAL A RELAÇÃO?

A questão de como se relacionam o calvinismo e o capitalismo tem sido objeto de enorme controvérsia, estando longe de produzir um consenso entre os estudiosos. O tema popularizou-se a partir do estudo do sociólogo alemão Max Weber (1864-1920) intitulado A Ética Protestante e o Espírito do Capitalismo, publicado em 1904-1905. Numa tese oposta à de Karl Marx, Weber concluiu que a religião exerce uma profunda influência sobre a vida econômica. Mais especificamente, ele afirmou que a teologia e a ética do calvinismo foram fatores essenciais no desenvolvimento do capitalismo do norte da Europa e dos Estados Unidos.

Weber partiu da constatação de que em certos países da Europa um número desproporcional de protestantes estavam envolvidos com ocupações ligadas ao capital, à indústria e ao comércio. Além disso, algumas regiões de fé calvinista ou reformada estavam entre aquelas onde mais floresceu o capitalismo. Na sua pesquisa, ele baseou-se principalmente nos puritanos e em grupos influenciados por eles. Ao analisar os dados, Weber concluiu que entre os puritanos surgiu um "espírito capitalista" que fez do lucro e do ganho um dever. Ele argumenta que esse espírito resultou do sentido cristão de vocação dado pelos protestantes ao trabalho e do conceito de predestinação, tido como central na teologia calvinista. Isso gerou o individualismo e um novo tipo de ascetismo "no mundo" caracterizado por uma vida disciplinada, apego ao trabalho e valorização da poupança. Finalmente, a secularização do espírito protestante gerou a mentalidade burguesa e as realidades cruéis do mundo dos negócios.
 

Calvino de fato interessou-se vivamente por questões econômicas e existem elementos na sua teologia que certamente contribuíram para uma nova atitude em relação ao trabalho e aos bens materiais. A sua aceitação da posse de riquezas e da propriedade privada, a sua doutrina da vocação e a sua insistência no trabalho e na frugalidade foram alguns dos fatores que colaboraram para o eventual surgimento do capitalismo. Mesmo um crítico contundente da tese de Weber como André Biéler admite: "Calvino e o calvinismo de origem contribuíram, certamente, para tornar muito mais fáceis, no seio das populações reformadas, o desenvolvimento da vida econômica e o surto do capitalismo nascente" (O Pensamento Econômico e Social de Calvino, p. 661). 

Todavia, esse e outros autores têm ressaltado como a ética e a teologia do reformador divergem radicalmente dos excessos do capitalismo moderno. Por causa das difíceis realidades econômicas e sociais de Genebra, Calvino escreveu amplamente sobre o assunto. Ele condenou a usura e procurou limitar as taxas de juros, insistindo que os empréstimos aos pobres fossem isentos de qualquer encargo. Ele defendeu a justa remuneração dos trabalhadores e combateu a especulação financeira e a manipulação dos preços, principalmente de alimentos.

Embora considerasse a prosperidade um sinal da bondade de Deus, ele valorizou a pessoa do pobre, considerando-o um instrumento de Deus para estimular os mais afortunados à prática da generosidade. A tese de que as riquezas são sinais de eleição e a pobreza é sinal de reprovação é uma caricatura da ética calvinista. Para Calvino, a propriedade, o lucro e o trabalho deviam ser utilizados para o bem comum e para o serviço ao próximo. 

Em conclusão, existe uma relação entre o calvinismo e o capitalismo, mas não necessariamente uma relação de causa e efeito. Provavelmente, mesmo sem o calvinismo teria surgido alguma forma de capitalismo. Se é verdade que a teologia e a ética reformadas se adequavam às novas realidades econômicas e as estimularam, todavia, o tipo de calvinismo que mais contribuiu para fortalecer o capitalismo foi um calvinismo secularizado, que havia perdido de vista os seus princípios básicos. Entre esses princípios está a noção de que Deus é o Senhor de toda a vida, inclusive da atividade econômica, e, portanto, esta atividade deve refletir uma ética baseada na justiça, compaixão e solidariedade social.

FONTE: http://www.monergismo.com/textos/calvinismo/calvinismo_alderi.htm 

A ÉTICA PROTESTANTE E O ESPÍRITO DO CAPITALISMO

De acordo com Max Weber, sociólogo alemão nascido no século XIX, o rigor moral da religião calvinista, que rivalizou com o luteranismo o posto de segmento majoritário do movimento de Reforma Protestante, é o embrião do capitalismo que foi conhecido no mundo. A isto se devem alguns fatores. Em primeiro lugar, Weber enxerga na doutrina da predestinação, um dogma essencial do calvinismo, a base do individualismo típico e necessário ao capitalismo, pois como o indivíduo não deve esperar pela mediação da Igreja para obter o favor de Deus, conforme as postulações da teologia católica, mas, pelo contrário, ele só pode contar com a graça divina, não havendo meios externos de aproximação com a divindade, então, para se assenhorear da certeza da salvação, o homem precisa identificar em si as evidências da eleição, procurando, assim, na atividade profissional, em cumprimento de sua vocação, as mesmas, pois, de acordo com Weber, o êxito profissional seria uma das maneiras distintas de se identificar a própria eleição.

Outro aspecto importante nos argumentos de Max Weber é de que não só a preocupação dos calvinistas era com a própria salvação, embora fosse este, de fato, o seu núcleo dominante, pois o homem medieval era intensamente aflito com a questão do destino eterno de sua alma, mas, além disso, havia também a ênfase reformada na glória de Deus, manifestada por meio da agência dos eleitos no mundo. Destarte, os calvinistas, de acordo com Weber, lançavam-se em seus trabalhos, não só para confirmar o próprio chamado ao Reino de Deus, mas também queriam ver este Reino se estabelecendo sobre o mundo e tal processo somente seria viável mediante a militância engajada dos eleitos. O mundo, então, deveria refletir o Reino de Deus. Os valores do alto deveriam ser impressos na sociedade. Assim, a cultura, a política, a economia, a educação, a família, o trabalho deveriam sinalizar tais valores e é neste contexto de reflexão que o empenho dos calvinistas foi derramado.

À medida que a sociedade se tornasse cada vez mais próspera e justa, Deus, seria exaltado. É a prática do postulado "Soli Deo Glória", em que os calvinistas compreendiam que tudo o que fazemos, pensamos e ansiamos tem como meta na vida à Glória de Deus. Weber identifica neste item uma força que impulsionava a ética calvinista e que também faz parte do nascedouro do capitalismo.

Em terceiro lugar, Weber Identifica na desconfiança calvinista acerca das emoções e sentimentos humanos outro aspecto que contribuiu para o capitalismo, pois tais subjetividades poderiam produzir um mascaramento da realidade e das prioridades do homem. Portanto, a objetividade racional era fortemente recomendada por Calvino, segundo Weber. Esta austeridade levou a uma inevitável descarga sobre as atividades que fossem objetivas. Tudo que distraísse a atenção deveria ser evitado, pavimentando o fluxo de nossa vida ao empreendedorismo tão valorizado nas potências capitalistas modernas.

Para Weber, o calvinismo foi uma forma criativa de asceticismo, porquanto era uma ascese moral, pois não implicava na retirada do eleito do mundo, conforme o monasticismo católico pontificava. Era uma ascese das preferências e prioridades identificadas e tinham como finalidade a transformação do mundo para a glória de Deus. Diferentemente dos monges medievais que se enclausuravam nos mosteiros para o serviço de Deus, o calvinismo, nas considerações de Max Weber, propunha uma separação não física do mundo, mas sim, e apenas, moral, pois nele (no mundo) serviriam a Deus, afastando-se do que fosse frívolo e desnecessário, mas, ao mesmo tempo, engajado nele, buscando, através do trabalho árduo e sistemático, a sua transformação.

De acordo com o sociólogo alemão, a doutrina da predestinação, a ênfase no mandato cultural para a glória de Deus e a austeridade de vida, compuseram as poderosas forças gravitacionais que agiram sobre o homem a partir do século XVI, contribuindo para a formação de uma nova ordem econômica: o capitalismo. E por quê?

Primeiro, porque o capitalismo enfatiza o self mad mam, isto é o homem que não depende de ninguém, mas que se faz sozinho. A ênfase na justificação pela fé somente, que vem a nós, somente pela graça soberana de Deus aos predestinados, tornou o homem solitário e único no seu encontro com Deus. Essa responsabilidade individual, não mediada por sacerdotes ou pela igreja, esboça o sentimento de dever que o homem tem para com o seu destino, não dependendo ou esperando por ninguém. O self mad mam capitalista é o homem que tem o seu destino na mão. Não depende de instituições. Não depende de sua família. Não depende do Estado. Ele é responsável. Sua salvação econômica e social não pode ser mediada. O seu destino e progresso dependerão de seu próprio desempenho, somente. Esta postura capitalista, ou melhor, este espírito capitalista, Max Weber enxergou no protestantismo, especialmente no protestantismo calvinista.

Além disso, a ênfase no trabalho para a glória de Deus deixou como herança ao capitalismo que a atividade profissional, especialmente a comercial, era digna. Tão digna que Deus a recebia como louvor à sua honra. O fruto da atividade comercial, o lucro, tão mal visto por círculos católicos à época (de acordo com alguns comentaristas), foi elevado à categoria de nobre e através de seu ganho a sociedade podia ser mantida. O lucro era a resposta de Deus à vocação bem empenhada. Nada mais justo. Esta dignidade do empreendimento comercial e do lucro seria especialmente válida para a semeadura do capitalismo nas nações protestantes, embora seja contestada a idéia de que Calvino realmente tenha ensinado isso e o próprio Trevor-Roper declara que Max Weber tampouco colocou tal sentença na pena de João Calvino. Mas, apesar de tais contestações, não nos surpreenderia se esta representasse um desdobramento posterior das idéias do reformador de Genebra por parte de alguns.

Finalmente, a austeridade permitiu uma concentração das forças produtivas na livre empresa. Já que as emoções, os sentimentos, as amizades, as festas eram vistas como sendo descontroles, distrações e desperdícios, toda a energia da vida, então, foi canalizada para o trabalho, o único dever real do homem, o que fortaleceu a atividade econômica.

Apesar da lucidez e da atração que as idéias de Max Weber podem exercer, contudo, estão longe de serem consensuais. Há outras idéias e tentativas de responder sobre a origem do capitalismo e se há de fato alguma relação de seu embrião histórico com a Reforma Protestante. É o que veremos mais adiante.

FONTE: http://www.artigonal.com/evangelho-artigos/calvinismo-e-capitalismo-analise-das-ideias-de-max-weber-e-hr-trevor-roper-2244441.html

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - SEMIÓTICA, PROPOSIÇÕES, TRIÂNGULO SEMIÓTICO, NORMA, PALAVRA, IDÉIA E SENTIDO, DOGMÁTICA

Introdução ao Estudo do Direito (Alaôr Caffé)

Conhecimento: palavra genérica, abstrata. Envolve vários segmentos possíveis. Acrescentando-se um adjetivo, transforma-se completamente a ideia de conhecimento. Ex: conhecimento jurídico = SINTAGMA (adjunção de uma palavra com outra, adjetivando-a)

Semiótica: teoria do sentido.

Não há como tratar o Direito sem manipulação dos sentidos.
•    O conhecimento intelectual só pode ser entendido e não imaginado.
•    A relação de conhecimento pode ser objetiva (ideal da ciência) e subjetiva (que não pode ser eliminada de todo, os acidentes subjetivos sim devem ser eliminados (sentimentos com relação ao objeto, independentemente dos nossos desejos e ideologias).
•    A língua constitui, elabora o pensamento. Sem ela, não há pensamento. E não há pensamento sem a sociedade. O prejuízo para ação contrária será religioso.
•    É pelo trabalho que o homem organiza e desenvolve o mundo; o verdadeiro criador do homem é o próprio homem.
•    Se a cultura não for mantida pelo trabalho, cairá por terra. Um mundo sem ninguém é apenas natureza. O homem progressivamente transforma a natureza em cultura. Por isso a relação de conhecimento engloba o sujeito e o objeto.
•    Tirando o objeto do pensamento, o próprio pensamento desaparece e vice versa. A relação entre o sujeito e o objeto é tal que o pensamento depende dos dois. (relação dialética)

    Relação dialética: seres são independentes e dependentes ao mesmo tempo, um só existe por causa do outro.

Direito como normas (racionalistas, idealistas) – conhecimento intelectual- resumem o Direito à sua ideia (ex. Kelsen, é normativista e idealista: entende Direito como conjunto de normas);
Direito como relações sociais (realistas, materialistas) - são materiais, pois são vistas e percebidas; Direito como objeto, como realidade – conhecimento sensível

Norma para Kelsen diz respeito à expressão de um “dever ser”. A norma implica portanto estabelecer como deve ser uma conduta humana. Não de descreve, portanto, como deve ser o mundo social e sim implica PRESCRIÇÃO = função controladora da vontade humana.

Uma norma prescrita tem por objetivo declinar, determinar o comportamento humano.
O mundo normativo é possível porque agimos teleologicamente.

Toda norma pressupõe a possibilidade de violação, pois a vontade pressupões liberdade.
Uma norma não funciona quando a liberdade não é livre (por isso, algumas pessoas que cometem crimes não vão para a cadeia e sim para manicômio: elas não possuem uma liberdade livre, consciente, tanto que cometem o crime fora de si)

A norma também pressupõe a sanção (consequência), sem a sanção, a norma não atingirá a eficácia.

A Teoria do Direito DESCREVE normas, e não as prescreve.

Por isso a Ciência do Direito não diz respeito à prescrição, pois ela não se refere à vontade dos homens, apenas descreve o Direito.

O que interessa à Ciência, portanto, é esclarecer o mundo, e o objeto sobre o mundo, entendê-lo racionalmente e logicamente o mundo; a Ciência nunca é normativa e sim teórica e como tal, não se confunde com o eu objeto de Estudo. A Ciência Jurídica estuda, portanto, o Direito, que é feito pela autoridade competente, e não pelo Cientista.

Essa descrição é chamada de “proposição”.
Proposição: juízo para descrever as normas.

A ação só se torna jurídica por causa de uma norma, que determina uma sanção.

Relação causal: princípio de causa e efeito (leis da natureza) – ENGLOBA REAÇÃO NATURAL- NECESSIDADE
Relação teleológica: relacionada à finalidade; os homens agem segundo os fins, age-se segundo um projeto, uma finalidade (reação racional); os animais não fazem planos, agem sob impulso – ENGLOBA REAÇÃO SOCIAL – LIBERDADE

    os realistas entendem que a relação social leva à norma;
    estudiosos naturalistas entendem a norma como algo natural.

Não se deve confundir a descrição de uma coisa com a coisa em si. Ex: não se pode confundir a Lei da Gravidade com o fenômeno da gravidade em ação.

O mundo é fundado no mundo das ideias.

A ideia é uma estrutura de sentido e embora sejamos diferentes um do outro, nos identifica como semelhantes na ideia (todos são iguais perante a lei...), participamos da mesma forma! - a noção de Direitos Humanos explica bem essa ideia. A ideia do bonito, feio, branco, negro, é acidental do ponto de vista da filosofia.

Somos todos fenômenos no mundo, participamos de todas as formas e essências. O sujeito suporta os acidentes (fenômenos) do mundo; quando algo não faz nada no mundo dos fenômenos, a realidade desaparece. Esse algo passa a não existir. Somente os fenômenos, a realidade, portanto, existem – ideias realistas.

Raciocínio: relação de juízos.
Juízo – entendido como proposição.
Todas as teorias são formadas de proposições.

As proposições são passíveis de verdadeiro ou falso. No entanto, as proposições jurídicas são ou não vigentes: não há verdadeiro ou falso no campo do Direito.

Normas: são enunciados da autoridade; a norma diz o que deve ser o mundo; as normas são também instrumentos de poder, de subordinação, tem sentido de obrigar as pessoas a se submeter às suas regras.

SEMIÓTICA: teoria do sentido.
    apresentada por Charles Pierce, que inventou a palavra semiótica.
    No inicio do séc. XX, um pesquisador suíço, Saussure, inventou a palavra semiologia.
    Górgias, pré-socrático, sofista, dizia que: “Nada existe. Ainda que existisse, não poderia ser pensado. Ainda que fosse pensado, não poderiam ser dito”.
    Tais ideias precedem as de Platão.
    Não emitimos essências e sim palavras.

Triangulo semiótico: palavras, ao enunciadas, nos remetem à ideias e estas nos remetem às coisas.

   
Não há signo sem sentido; todo significante tem que nos dar, portanto, o sentido: a palavra deve possuir um sentido. Numa língua que não conhecemos, os signos não significam nada para nós. Mas para os falantes daquela língua, tais signos (palavras) possuem sentido. Só passa a ser signo quanto remete à um significado. Ou seja, o signo remete a ele mesmo, ou seja, à palavra, à sua essência: um é pelo outro. Se a palavra carregasse em si mesma a essência, o significado, não existiria problema de língua estrangeira, ao ouvi-la, automaticamente já teríamos o seu significado. Por isso há diferença entre palavra e sentido. Para que a palavra seja menos que apenas um som ou texto escrito, ela deve REMETER à um conceito, à um sentido. Logo, não existe palavra pura, em si mesma, sempre nos remete, como signo, a um significado, um sentido. Tampouco, existe sentido sem palavra, significado sem significante. Ambos são co-existentes. UM NÃO É OUTRO, MAS SIM PELO OUTRO.

Palavra não é ideia, conceito, sentido, mas é pelo sentido, pelo conceito; de outra forma, não há signos, sentidos, conceitos, sem a palavra que os suporte.

Não se tira o dever ser do ser. Isso enseja as idéias de Kelsen e considerações entre a norma e o mundo. Não existe uma relação entre as normas e o mundo natural especificamente, visto que os fenômenos naturais são ligados à causalidade e a relação do dever ser é de finalidade, de busca teleológica referente à questão humana. Por isso é difícil entender que a natureza tenha fins.

Semiótica > triângulo semiótico > estrutura de sentido = VISANDO ENTENDER A NORMA.

Sofistas: existe diferença entre sentido da linguagem e a realidade. Em relação ao direito, uma coisa é o texto que expressa a norma, o sentido (há vários deles) dele que é a própria norma e que é escolhido por um ato de vontade (decisão) e outra coisa é a referente (a realidade, o mundo).

- A decisão escolhe o sentido. O sentido não é a decisão. Se a decisão escolher o sentido A, a norma é A, se a decisão escolher o sentido C a norma é C.

CADA CIÊNCIA JURÍDICA É CHAMADA DE DOGMÁTICA

Só se faz ciência falando de linguagem. A ciência jurídica é uma linguagem sobre as normas. A ciência jurídica, portanto, é uma metalinguagem, uma linguagem sobre outra linguagem.

Ex: penal, civil, constitucional, processual civil e penal, administrativa, etc. A dogmática é o campo da ciência jurídica e é específica a cada matéria. Todas as dogmáticas apresentam o conceito de sanção. Todas as dogmáticas pressupõem um sujeito de direito.

A teoria geral do direito, por outro lado não é dogmática, não trata das normas específicas, quem trata delas são as dogmáticas. A teoria geral do direito trata de traduzir as normas, responsabilidades normativas, direitos objetivos e subjetivos. Ela diz respeito à todas as dogmáticas em geral e não em particular.

A teoria geral do direito NÃO TRATA DE NORMAS e sim de categorias utilizadas pela dogmática jurídica. O ramo do saber que se refere às normas são as dogmáticas jurídicas.

NORMAS > DOGMÁTICA JURÍDICA > TEORIA GERAL DO DIREITO

As dogmáticas não tratam das relações sociais, pois não tratam da realidade. Esse campo é da sociologia, da história, da economia e etc. As dogmáticas, portanto, não tratam do mundo diretamente, do mundo real, do mundo do ser. As dogmáticas tratam das NORMAS que se referem à esse mundo real. As ciências jurídicas, portanto, não tratam do mundo real e sim das NORMAS > perspectiva kelseniana.

Alguns pensadores não admitem que o direito trate somente de normas, que ele quanto ciência deve tratar das relações humanas. Acham que a ciência jurídica é mais extensa que o mundo das normas apenas. No entanto, Kelsen considera as normas e não o mundo real.

Há um conceito de ciência do direito formal, portanto relacionado à norma, portanto conceito mais estrito de direito e outro que acha que a ciência do direito trata da realidade das normas, sendo mais amplo.

A ciência tem suas raízes ideológicas baseadas nas classes sociais. Entre os mais ricos e os mais pobres.

Para Kelsen, justiça e direito são coisa bem distintas. A justiça é valor, o direito é algo posto pelos burgueses, por quem tem mais apelo econômico na sociedade. O mundo não é uniforme, não há igualdade.

O direito não pode ser identificado como as coisas da natureza. Só pode haver direito se houver norma. No mundo não existe assassinato e sim a morte. O que classifica determinada morte como assassinato é uma norma criada baseada nesse referente, que o qualifica como homicídio. O ato de matar é sempre o mesmo, a qualificação em cada caso é diferente porque existem normas diferentes que qualificam cada ato de morte, como assassinato, execução, legítima defesa, etc.

Por isso não existe na realidade o assassinato em si, que não tem significado jurídico em si mesmo e só o terá quando existir uma norma que qualifique esse fato como jurídico.

A norma é FUNDAMENTAL para qualificar o ato material e ela não é o ato material, pois este é o ser e a norma é o dever ser, é como devo considerar aquele ato. Kelsen diz que a materialidade não diz o direito, o ser não diz o direito, há a necessidade da norma para qualificar o fato (mundo do ser) como jurídico (mundo do dever ser).

Quanto ao valor, não deve ser confundido com o direito. Um fato injusto continua sendo jurídico, pois pode existir um ato injusto mas nem por isso ele é ilícitio. Pode ser que um ato concreto seja imoral, ruim, mal mas não é ilícito, não é anti-jurídico (Kelsen). A justiça não justifica coisa alguma. O direito não pode ser ajustado às valorações.

Mas o que está escrito ainda não é o direito, pode ser base material (fatos) para buscar o sentido possível. Se o direito não é o texto escrito, não é a conduta material e nem o valor, o que é o direito? Onde está ele?

DIREITO = LINGUAGEM

As normas são passíveis de serem estudadas, por um conjunto de proposições que descrevem as diferentes dogmáticas. As dogmáticas que são fragmentos da ciência jurídica tratam de um determinado conjunto de normas de forma específica.

Os príncipios gerais, aplicáveis à todas as dogmáticas são de teoria geral do direito. São conceitos categoriais, mais gerais dos ramos do direito, não podem deixar de existir em qualquer campo dogmático. Ex: norma jurídica.

O DIREITO NÃO SE CONFUNDE COM OS FATOS E OS VALORES

ELE NÃO É  TEXTO, NÃO É O FATO NEM O VALOR. O QUE É ENTÃO O DIREITO? ONDE ELE ESTÁ? – tal questionamento é a grande problemática da compreensão do direito.

SEMIÓTICA: interpretação da linguagem, que tem sentido fundamental para o Direito.

A vontade quando é qualificada pelo dever ser passa a ser uma vontade jurídica.

NORMA = SENTIDO OBJETIDO DO ATO DE VONTADE

DEVER SER: Toda norma implica uma diretiva (direção), que implica a possibilidade de outras direções, que podem ser proibitivas; O contrato, por exemplo, é uma diretiva, que possui uma diretiva que expõe o não descumprimento deste. A direção engloba sempre a liberdade, de seguir uma decisão. A forma de ação aqui é teleológica (finalidade), e não de causalidade: é de meios para se chegar a certos fins; a sanção está no nível da teleologia e todo Direito pressupõe norma; se desaparecer o homem desaparece também o dever ser; a cultura humana também está englobada no dever ser, posto que o homem é o único ser que tem história e pode construir uma cultura.

ESPÍRITO: engloba a linguagem; sem espírito não há pensamento e este se projeta na cultura formando as coisas concretas.

HOMEM: não é um ser puro, é um ser enquanto deve ser; possui dignidade.

SER: A principal forma básica do ser é a causalidade, relacionada com a necessidade.

Hume: Diz que não se pode fazer uma relação entre o ser e o dever ser, e via a relação D'uma forma muito estática, durante muitos séculos (XVII e XVIII); ele influenciou Kelsen e Kant. Tais pensadores entendem que há um corte epistemológico entre ser e dever ser. Logo, ambos são separados, Hume diz que o dever ser não veio do ser, e considera os fatos como fotografias e não como dinâmica histórica. Diz que do que é não se tira o que deve ser: “se uma coisa é não quer dizer que deva ser”. Isso implica a imperfeição do ser humano. A norma, portanto, é o diretivo para que o homem atinja a sua perfeição.

Para Hume: O único ser que sendo ser também é dever ser é DEUS. Sendo infiníto, imutável e perfeito, é enquanto deve ser e deve ser o que é: ele é COMPLETO. Ao homem cabe a possibilidade do dever ser porque ele é imperfeito, pode ser aperfeiçoado.

NORMA: não serve para descrever ou explicar coisa nenhuma: apenas se dirige à vontade, à incliná-la, fazer com que alguém faça o que a norma determina em seu conteúdo; ela não pode ser verdadeira ou falsa e sim determina o que deve ou não ser. Ela prescreve. As proposições de ser é que são descritivas, as do dever ser são prescritivas. Uma lei não serve, portanto, para explicar o mundo, ela não possui função pedagógica e sim determina como o mundo e as ações humanas devem ser.

NORMA JURÍDICA: estrutura de sentido a partir da interpretação do texto.

SIGNO: sempre está referido a uma idéia, conceito, sentido, significação. O significado tem relação com o signo, que é o significante. As palavras apontam para o sentido mas não são o próprio sentido, como signo, elas não são, portanto, o próprio sentido. Logo, sua característica principal é remeter ao sentido, e não confundir-se com este: um não é o outro, mas sim, pelo outro (não há conceito sem palavra e nem palavra sem conceito). Um signo, contudo, pode se referir à várias idéias e signos diferentes remeterem à mesma idéia.

MONITORIA DE IED ANTES DA PROVA:

TÓPICOS:

1)    Teoria do conhecimento:
a)    O que é e como podemos conhecer?
R)  Conhecimento é a operação pela qual um sujeito se representa um objeto (diz a si mesmo o que o objeto é).

Portanto, há 3 elementos necessários ao conhecimento: o sujeito, o objeto e a representação do objeto. O sujeito cria em seu pensamento uma significação para o objeto, que pode ser expresso pela linguagem.

O que se busca conhecer não é o objeto na realidade, mas sim a representação do objeto, que nada mais é do que uma forma. Kant diz que não se pode conhecer o objeto em si mas sim a representação dele em nosso pensamento. O conhecimento nada mais é então do que o conceito feito a respeito da representação de um objeto. O sujeito cria no pensamento uma representação, isto é, uma significação, um sentido do objeto. É por isso que chega-se a Górgias: essas três coisas são essenciais para alcançar o conhecimento, elas se relacionam mas não são as mesmas. Pensar num objeto, pensa-se num sentido do objeto e ao explicar esse objeto para alguém, usa-se a linguagem (uma forma de explicar) para dizer o objeto.

GÓRGIAS: não podemos confundir realidade, pensamento e linguagem. Por isso delineamos o triângulo semiótico, que é composto de SENTIDO, SIGNO(palavra) e REFERENTE(realidade).

Todo conhecimento do mundo pode ser explicado pelo triângulo semiótico pois todo conhecimento pressupõe realidade (referente), pensamento (sentido) e linguagem (signo). Tal triângulo nos dá o que precisamos para atingir o conhecimento verdadeiro. Quando se pensa em sentido, se pensa em FORMA. A verdade para os antigos era a adequação do pensamento (sentido criado pelo pensamento) à realidade. Mas notou-se que alguns elementos que tinham manifestação na realidade não tinham um referente. Surgiu a dúvida de como conhecer tal objeto, como por exemplo o Direito, a Norma Jurídica. O problema do conhecimento das coisas que não têm um referente fica sem saber se o sentido da coisa é verdadeiro, pois não há como adequar tal sentido à realidade.

Partindo do triângulo é possível discutir a questão da verdade do conhecimento: se o que pensamos não é o objeto, como saber se pensamos corretamente?

R: saberemos adequando o pensamento à realidade.

PROBLEMA: e se o que pensamos não tem um referente empírico? Ex: Direito, que ninguém vê e ninguém conhece. O texto normativo seria o direito?

R: O direito não é apenas o signo.

KELSEN: norma é uma estrutura de sentido. Ela só pode ser entendida, pura, enquanto estrutura de sentido, enquanto algo que existe não na realidade, mas sim no mundo ideal. Por isso Kelsen cria o mundo do dever ser, que nada mais é do que algo parecido com o mundo das idéias de Platão.

Mundo das idéias: algumas idéias nunca terão referente, uma expressão exata na realidade e nunca serão encontradas na realidade pois a ideia, a essência, se basta por si mesma, só existe no plano das ideias. O que se vê na realidade são tipos de um objeto, mas que não dizem exatamente a essencia do objeto, que nunca será enxergado na realidade mas pode ser entendido por meio da razão. A essência do objeto então pode ser vista a partir da razão.

Algumas idéias são essenciais, estão no mundo das ideias e não precisam existir na realidade para serem verdades. A existência delas é independente da realidade, ou seja, quando Kelsen diz que uma norma é válida mesmo que nunca tenha sido usada na realidade, a ideia é essa aqui expressa. Kelsen diz que para conhecer o direito é preciso estudar algo que seja a essência do direito, algo que seja um sentido que não vá mudar nunca, então ele diz que a essência do direito é a norma jurídica e portanto, busca conhecer essa essência de norma jurídica. Por isso há as categorias do direito, que dizem como ela funciona, como é criada, quando é usada, qual a relação que ela determina. Logo, Kelsen não se preocupa com a existência da norma jurídica enquanto algo empírico, colocado na realidade. Ele precisa do texto normativo para retirar o sentido da norma, mas o texto ainda sim não é a norma jurídica.

KELSEN TRABALHA O CONHECIMENTO SEM REFERENTE, ENCONTRANDO JUSTIFICATIVA EM PLATÃO, NA IDEIA DE QUE NEM TODA ESSENCIA PRECISA TER UMA EXISTENCIA, PODE-SE CHEGAR À ESSENCIA APENAS PELA RAZÃO. KELSEN REDUZ O ESTUDO DO DIREITO AO ESTUDO DE SENTIDO, DA LINGUAGEM DO DIREITO, AO ESTUDO LÓGICO DO DIREITO, IGNORANDO AS MANIFESTAÇÕES DO DIREITO, QUE CABEM AOS SOCIOLOGOS TALVEZ, MAS NAO AO CIENTISTA DO DIREITO.

PERGUNTA: qual o referente da norma jurídica?
R: para Kelsen, a norma jurídica não tem referente.

O DIREITO SÓ PODE SER COMPREENDIDO PELA RAZÃO HUMANA, MAS NÃO PODE SER VISTO.

Ele é compreendido pelo intelectual.

CONHECIMENTO DA NORMA JURÍDICA POR KELSEN – CIÊNCIA DO DIREITO

Deve-se considerar a distinção daquilo que é ciência daquilo que é fato, é experiência do direito. Uma coisa é conhecer o direito e outra é aplicá-lo: são dois mundos diferentes, um é teórico e o outro é o mundos dos fatos.

Por meio da ciência sabe-se o que é o direito. Por meio da ciência (teoria) busca-se a verdade ou falsidade em relação ao seu objeto, ou seja, as normas existentes no ordenamento jurídico. Quando o juiz aplica uma norma jurídica a um caso concreto, se ele for ter um conhecimento científico nos termos de Kelsen, ele não o usa na realidade, pois ele analisa fatos, valores. A ciência do direito é um conhecimento puramente intelectual e não da aplicação do direito e do seu uso.

As proposições jurídicas apenas descrevem o direito.

Não interessa à prática do direito dizer como são as condutas e sim determinar como devem ser as condutas. Logo, a experiência do direito busca prescrever condutas. Por isso, o mundo da manifestação do direito é um mundo coativo. Já a ciência do direito descreve o direito por meio de proposições jurídicas. Enquanto a ciência pode dar um caráter verdadeiro/falso, as experiências têm caráter válido/inválido.

A TEORIA (CIÊNCIA DO DIREITO) NUNCA DIZ COMO DEVE SER O DIREITO PORQUE TORNAR-SE IA POLÍTICA DO DIREITO. FAZER CIÊNCIA ENTÃO É DESCREVER O DIREITO E NUNCA COMO DEVE SER O DEVER SER.

Basicamente, ao se fixar na perspectiva de Kelsen, o Direito é o conjunto de normas para controle de condutas visando sanção. Kelsen diz que o direito CRIA-SE A SI MESMO, uma ideia de que é a norma jurídica que dá validade para uma outra norma, não é o fato nem o valor que o faz. A norma dá validade para outra norma jurídica e isso constitui a autocriação do direito. O ponto alto da validade da norma para Kelsen é a norma última, a NORMA FUNDAMENTAL, que mesmo hipotética, está apenas no pensamento, não deixa de ser uma norma.