INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - POSITIVISMO JURÍDICO (DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO NAS ERA MEDIEVAL, IDADE MÉDIA E IDADE MODERNA

Norberto Bobbio – O positivismo jurídico

ERA MEDIEVAL

Não se deve confundir positivismo jurídico com positivismo filosófico

Positivismo Filosófico: corrente que determinava que o estudo do objeto deveria ser feito por um sujeito que se comportasse de forma neutra. Pregava o estudo objetivo do objeto: o cientista deve se distanciar do objeto estudado e simplesmente fotografar, observar, sem elementos subjetivos a sua descrição, buscando aquilo que o objeto é e não o que deveria ser. Essa ideia de distanciamento do sujeito em relação ao objeto influenciou muito correntes positivistas jurídicas (juspositivismo).

Positivismo Jurídico: engloba todos os autores que entendem que Direito é a norma posta, num determinado território. Portanto, como Bobbio assinala, é o oposto do Jusnaturalismo, que diz que o Direito é algo que é Natural (valor natural). Para entender o que é positivismo jurídico, deve-se entender o que é Direito Positivo (direito posto pelos homens num determinado território): o objeto de estudo da corrente positivista, logo, é o estudo da norma posta pelos homens, num determinado território, num determinado momento histórico. Só se pode fazer isso entendendo que o Direito não tem relação com valor algum, é apenas a norma jurídica posta pelo homem. Kelsen é positivista e dialoga com o Jusnaturalismo.

Direito Natural: valor, direito que nasce da própria natureza

Direito Positivo: direito posto pelo homem, num determinado território, num dado momento histórico.

A primeira distinção entre Direito Positivo e Direito Natural tem seu conteúdo conceitual no pensamento grego, entre Platão e Aristóteles . A expressão Direito Positivo é relativamente nova, encontrada em textos latinos medievais.

Platão – Timeu: o termo positivo diz que existe uma justiça natural (leis naturais que regem o cosmos, a criação e a constituição do universo) e uma justiça positiva (leis reguladoras da vida social).

Aristóteles – Ética a Nicômaco: aluno de Platão, que desenvolveu a ideia de justiça e Direito: existe uma justiça civil, que é natural e imutável e independe de nossa vontade e há a justiça fundada na lei, é mutável e é sancionada.

Critérios distintivos de Aristóteles sobre Direito Natural e Positivo:

Direito Natural: vale para qualquer lugar, não muda de acordo com Estado ou Nação, é imutável e existem independente da noção de bom e mau: as ações são boas em si mesmas pois nascem independente da nossa vontade. São naturais e necessariamente boas.

Direito Positivo: estabelece ações reguladas, corretas e necessárias, de acordo com a lei: a partir do momento que uma norma prescreve tal ação, ela deve ser seguida.

Justiniano: condensou a noção de Direito Romano no final do Império Romano (livro “Instituições”) - o autor faz distinção entre Jus Gentium* e Jus Civile (Direito Natural e Direito Positivo)

• Jus Gentium – Direito Natural: Direito que regia todo o planeta (direito geral), os povos, as pessoas em geral. Proveniente da Natureza;
• Jus Civile - Direito positivo: Direito que rege um determinado povo, mas posto e não natural, é particular

Jus Civile: limita-se a um determinado povo; é posto pelo povo.

Jus Gentium: não tem limites; é racional, particilar, proveniente da razão humana, natural, que existia na natureza (noção de que o Direito estava ali na natureza pronto para ser descoberto, logo, o homem na sua razão descobria o Direito Natural e não o criava. O homem, portanto, apenas o cumpria.

Digesto, de Justiniano: coletânea de pareceres jurídicos do Império Romano; neste também havia distinção entre Direito Natural e Positivo, descrita por Paulo:

• Direito Natural: universal e imutável, estabelece aquilo que é bom;
• Direito Civil (Positivo): é particular, estabelece aquilo que é útil.

IDADE MÉDIA- Deus no centro de tudo

Summa Theologica – São Tomas de Aquino:

Direito Natural: a lei natural é proveniente de Deus. O que não fosse em conformidade com a lei divina não era Direito.

Direito Positivo: a lei humana deriva da natural e tal derivação ocorre por conclusão ou determinação; a primeira deriva segundo processo lógico, como se fosse a conclusão de um silogismo e a segunda deriva da lei natural muito geral, nesse caso, cabe à lei humana determinar a especificidade da lei.

Direito Natural no Jusnaturalismo é visto como superior ao Direito Positivo. Sem se fundamentar no Direito Natural, o Direito Positivo não é Direito. Há valores que devem ser seguidos por todos os outros Direitos que somente são encontrados no Direito Natural

IDADE MODERNA – ILUMINISMO – Homem é o centro de tudo (razão)

De jure belli ac pacis – Grócio: é religioso, portanto, não acredita que Deus não existe, mas entende que o Direito Natural existe mesmo que Deus não existisse. Ele defende a ideia de Direito Natural fundada na razão humana e é o “pai” do Direito Internacional.

Direito Natural: vem da própria razão humana; ditame da justa razão; tudo que for proveniente da justa razão humana é naturalmente (essencialmente) bom. Isso implica dizer que aquilo que é naturalmente bom não aceita contraposição, não se pode discordar deste. A ideia admite, portanto, valor absoluto, universal. Kelsen diz que não existia valor absoluto, por isso o Direito não poderia ser equiparado à moral medindo o direito como bom ou ruim; as teses de Direito Natural, contudo, ditam que há um valor moral absoluto, seja formado pela razão humana ou natural, que servem de guia para o Direito Positivo.

Direito Positivo: é aquele criado por um determinado Estado (somente na Idade Moderna, com o surgimento do Estado, portanto, é criado um Direito com normas institucionalizadas); é derivado do poder civil pois este provém do Estado. Logo, o Direito Positivo é posto pelo Estado. A comunidade Internacional também pode pôr o Direito Positivo, porque é formada por Estados Internacionais (surge aqui a noção de Direito Internacional, que regula as relações entre os povos ou Estados Internacionais).

Critérios de distinção entre Direito Natural e Direito Positivo

1 - universalidade/particularidade: contrapõe o Direito Natural que vale em toda parte ao Direito Positivo, que vale apenas em alguns lugares;

2 - imutabilidade/mutabilidade: o Direito Natural é imutável no tempo e o Direito Positivo é mutável;

3 - fonte do direito; no Grócuis, o Direito Natural vem da razão humana e o Direito Positivo, da vontade do legislador;

4 - modo pelo qual o direito é conhecido por nós: o Direito Natural é conhecido pela nossa razão (concepção racionalista da ética) e o Direito Positivo é uma declaração de vontade alheia;

5 – comportamento regulados por eles: no Direito Natural, as normas são boas em si mesmas e no Direito Positivo as normas são obrigatórias;

6 – critério de valoração: o Direito Natural estabelece aquilo que é bom e o Direito Positivo, aquilo que é útil.

CASA GRANDE E SENZALA - GILBERTO FREYRE - ANÁLISE

Análise 1 - conceitual

• contexto de desenvolvimento onde a questão racial, meio, determinações biológicas e climáticas na determinação dos povos se torna presente; tanto Weber quanto Freire tratam de determinismo biológico;
• organização da sociedade colonial, economia e política, que giravam em torno da família patriarcal, que gerava estabilidade;
• a relação entre casa grande e feudo revela a necessidade de uma identidade cultural do Brasil no mundo; buscando o elemento colonizador encontramos o Português, europeu que durante mil anos esteve sob domínio muçulmano; a casa grande, portanto, é onde tudo gira em torno do senhor; quem manda na casa grande e na extensão da fazenda é o senhor, que manda até mais que as autoridades. Ele é juiz, coronel, sultão, banqueiro, mostrando que a relação de feudalismo em outros países se assemelha à relação do senhor da casa grande com a sociedade do Brasil na época. Não houve feudalismo na sociedade brasileira, mas a relação de casa grande e senzala, portanto, tem características semelhantes a ele.
• em torno da casa grande constituem-se relações politicas, sociais e de poder; tal relação que perdura durante o período colonial não deixa espaço para mobilidade social, para inovações. É nesse sentido que entra a questão da estabilidade; as relações são de compadrio, de amizade, contribuindo para manter a estabilidade da organização social citada;
• a ética do individualismo vai ganhando espaço; essa transição no Brasil é truncada ,contudo, saindo da sociedade patriarcal, e rumando para a sociedade com mobilidade social, com o sujeito buscando viver apenas por si, característica do individualismo;
• um conceito criado por Sérgio Buarque de Holanda, chamado de “sucessão de milagres”, permaneceu até 1930 na nossa história, tal conceito caracteriza uma sucessão de episódios que nos permitiu saltos para o futuro, sem contudo resolver as dificuldades do passado; fatores externos ajudaram a sociedade brasileira a progredir, como:
  - pau-brasil (através da venda, que deu razão de ser ao Brasil no séc. XVI);
  - a produção de açúcar enquanto fator determinante para a existência da casa grande; o açúcar é explorado por outros países no empreendimento de engenho de açúcar, o método mais moderno da época, visto em poucos países; a Europa passa a demandar o açúcar do Brasil, num período determinado como o auge do mercantilismo na Espanha, Inglaterra, Portugal, França, Holanda e outros. O açúcar do Brasil era vendido nesses países.
  - o açúcar, contudo, entra em crise no final do séc. XVIII, a medida que é consumido em grande escala, outras nações também querem explorar o açúcar, e a Holanda tem sucesso nessa empreitada, produzindo-o mais eficientemente que o Brasil e o transporte acaba sendo fator importante, visto que era a Holanda mais próxima do que o Brasil dos países europeus.
  - Por conseguinte, a mineração de ouro, em Minas Gerais principalmente, foi importante, pois o Brasil descobre possibilidades de exploração, que ensejam um avanço, uma espécie de sentido de salvação do território colonial português. Boa parte do ouro de Minas Gerais serve de lastro financeiro para que Portugal negociasse com a Inglaterra muitos acordos comerciais, que garantiram à Portugal importantes acordos políticos, principalmente no momento em que a França a partir de Napoleão avança sobre outros países da Europa visando exploração. Há uma nova forma de organização da sociedade brasileira da época, e a casa grande vai sendo gradativamente substituída pelo sobrado e mucamos, que são vilas urbanas que vão surgindo no período de mineração, onde um grande latifúndio não tem tanto sentido. Surgem o bacharel, a ética.
  - o ouro brasileiro dá fôlego à Revolução Industrial através dos pactos coloniais com a Inglaterra; quando as minas de ouro esgotam suas reservas, surge outro milagre:
  - o café surge no séc. XIX, tornando-se o maior produto de exportação brasileira. Surge a partir do momento que nota-se a necessidade da cafeína como estimulante, o que permite às pessoas ficarem acordadas por mais tempo, fator importante para o trabalho industrial, onde as jornadas de trabalho eram longas, extenuantes, repetitivas e sem concessões ao trabalhador;
  - era difícil interpretar o Brasil como país, pois não havia poder central que ditav a condução do país, ele era apenas resultado de negócios particulares; a possibilidade de Portugal olhar para o Brasil e encontrar aqui uma fonte de exploração de riqueza fazia com que ele mantivesse o interesse de colonizar o Brasil. Sem isso, poderíamos ser como outros países, que se fragmentaram, juntaram-se à outros. Aqui, entende-se na época como um acampamento dos ocupantes, com interesses de exploração de curto prazo e depois voltar para as suas metrópoles. Não havia intenção de progresso e avanço no Brasil por parte dos exploradores. Sem os milagres da história (pau-brasil, açúcar, mineração do ouro e café) não seriamos o Brasil que somos hoje.

Análise 2: textual

• as relações entre os brancos e as raças de cor foram desde a primeira metade do séc. XVI condicionadas, de um lado pelo sistema de produção econômica (monocultura latifundiária) e de outro, pela escassez de mulheres brancas entre os conquistadores;
• sem deixar de ser uma relação de superiores e inferiores, de senhores sádicos e escravas passivas, tal relação se adoçou pela necessidade de muitos de constituírem família;
• a miscigenação corrigiu a distância social existente entre a casa grande e a senzala e contrariou a distância extremada entre escravos e senhores que foi resultado da monocultura latifundiária e escravocrata;
• a índia, mulata, entre outras foram se tornando concubinas, caseiras e até esposas legítimas dos senhores brancos, o que contribuiu fortemente para a democratização social do Brasil;
• o sistema patriarcal de colonização, admitindo a tendência do meio físico e do bioquímico de recriar a imagem do colono, tentando conservar o mais possível uma raça ou cultura exótica e exibe uma imperatividade para manter a raça adiantada sobre a atrasada e a necessidade de adaptar-se com as novas condições de vida e de ambiente;
• a casa de engenho que o colonizador começou a construir não foi uma reprodução das casas portuguesas e sim uma expressão nova com base no nosso ambiente físico e a atividade agrária e sedentária dos trópicos: quando o Português, embora com saudade do seu reino, tornou-se luso-brasileiro tornou-se também fundador de uma nova ordem econômica e social, criador de um novo tipo de habitação.
  a casa grande e a senzala representam:

• sistema econômico;
• sistema social;
• sistema político;
• sistema de produção caracterizado pela monocultura latifundiária;
• sistema de trabalho escravo;
• sistema de transporte (carro de boi, a rede, o cavalo, o banguê);
• sistema de religião (catolicismo de família, com capelão subordinado ao culto dos mortos);
• sistema de vida sexual e de família (o patriarcalismo polígamo);
• sistema de higiene do corpo e da casa (banho de gamela, banho de assento, lava-pés, etc);
• sistema de política (compadrismo);

• a casa grande também servia como fortaleza, hospedaria, banco, cemitério, escola, santa casa de misericórdia recolhendo idosos, viúvas e órfãos e convento português (final do séc. XVII e início do séc. XVIII);
• quanto à questão de quem era dono das terras, a casa grande sobrepôs-se à Igreja no Brasil; o senhor de engenho dominava a colônia praticamente sozinho, e tinha mais poder que vice-reis, coronéis, juízes, bispos e padres;
• a força estava concentrava nas mãos dos senhores rurais e o suor e sangue dos negros foi o que deu consistência aos alicerces das casas grandes, que por falta de potencial humano perdeu sua arrogante solidez e depois de várias gerações, foram se deteriorando por falta de conservação;
• no final das contas, as Igrejas acabaram sobrevivendo à casa grande;
• havia o costume de enterrar os mortos dentro da casa grande, logo, os mortos continuavam vivendo nas casas junto aos vivos, como parte da família;
• a intimidade com os santos era característica marcante do patriarcalismo brasileiro; abaixo destes havia os mortos que vigiavam os netos, filhos, bisnetos e abaixo destes os vivos;
• no âmbito da economia da época, a casa-grande desempenhou o papel de banco e embaixo do chão e nas paredes eram enterrados dinheiro, joias e riquezas, assim como os mortos eram enterrados, visando maior precaução e segurança; é desse período as crescentes histórias de casas mal assombradas;
• os frades também desempenharam papel de banqueiros no Brasil Colonial e muito dinheiro foi dado a eles para ser guardado nos conventos; daqui surge a ideia de tesouros ainda por desenterrar em conventos; contudo, a casa-grande ainda é determinante como banco na economia colonial;
• ao contrario do nomadismo dos bandeirantes, os senhores de casas-grandes representaram a tendência portuguesa de pé-de-boi, de estabilidade patriarcal; em torno dos senhores de engenho criou-se a civilização mais estável da América Hispânica e tal tipo de civilização poderia ser um empréstimo de Portugal mas sua arquitetura foi autêntica, brasileira, teve alma e expressão das necessidades e interesses do ritmo de vida patriarcal, dos proventos do açúcar e do trabalho eficiente dos negros;
• a casa-grande deve ser considerada não só engenho de açúcar e patriarcalismo nortista; foi também expressão da monocultura escravocrata e latifundiária em geral;
• as casas-grandes do Norte eram em locais altos, nos pendores das serras; as paulistas eram construídas em terreno de plano inclinado, íngreme, de modo que do lado baixo o prédio tinha andar térreo mas aparência de sobrado;
• a história da casa-grande, portanto, é expressão da história intima de quase todo brasileiro: da sua vida doméstica, conjugal, sob o patriarcalismo escravocrata e polígamo, da vida de menino, do cristianismo reduzido à religião de família e influenciado pelas crendices da senzala.

INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL - PRINCÍPIOS DO DIREITO CIVIL

PRINCÍPIOS DO DIREITO CIVIL

• Nem todos os ramos do Direito são baseados nessas regras; elas são aprendidas olhando para a Legislação Civil, não estão escritas em lugar algum; o ponto de partida do Direito Civil é que a sociedade é a soma de indivíduos (a coletividade é a soma de indivíduos) – ideia do Capitalismo; contudo, os indivíduos considerados possuem interesses próprios e estes não são coordenados: o interesse de um na maior parte das vezes não é o interesse do outro. Na liberdade do pacto, dá-se a impressão de que os interesses podem ser coordenados.

1 – Ideia de personalidade = É um Direito de caráter individual, em que o sujeito de Direito é o responsável pelos seus atos, é o foco do Direito Civil; diz respeito às pessoas que sendo livres podem manifestar suas aptidões na forma de Direitos e podem responder pela sua liberdade na forma de Deveres.

2 – Autonomia da vontade = O sujeito de Direito é aquele que tem sua vontade livre e a partir dela seus atos da vida civil esses atos são realizados; tal autonomia se desdobra no princípio da

3 - Liberdade de negociar ou Liberdade de pacto: ninguém pode obrigar o sujeito a travar negócios, acordos, obrigações ou contratos jurídicos com outrem (livre estipulação negocial).

4 – Proteção Familiar (Intangibilidade Familiar) = Entendida como grupo social composto por indivíduos (conjunto de indivíduos), manifestando-se por exemplo ao se casar com alguém, quando abre-se mão da liberdade, da autonomia da vontade de se relacionar com outra pessoa, ou seja, ser infiel, ou o pai sendo proprietário de bens não pode doá-los para alguns filhos e sim deve doar para todos; célula fundamental que deve ser conservada; o principio do parentesco por sangue (até o 6º grau; para sucessão, 4º grau) é regra no Direito Civil (visando conservação do patrimônio) mas você eventualmente escolhe sua família (por exemplo, no caso da adoção).

5 – Princípio da Propriedade Individual: o Direito de Propriedade é o corolário de todos os demais Direitos: ele é a raiz, a origem do qual todos os demais derivam. O primeiro Direito nasce com o Direito de Propriedade (este é, portanto, o primeiro Direito a surgir). É necessário ser sujeito, proprietário de você mesmo, não existe vida no Capitalismo, pois este pressupõe que você seja dono de você mesmo, porque há a necessidade de sobrevivência, acima de tudo. Logo, só pode haver Direito onde há Capitalismo e só pode existir este onde há Direito, por causa da troca de mercadorias (qualquer coisa que possa ser apropriada). Logo, se você não tem propriedade de você, se você não é dono de você, você não é livre, não tem DIREITO (era o que acontecia no Feudalismo). A propriedade individual aqui priva: “se é meu, não é seu e você só pode tê-la ou usá-la desde que eu permita”. A posse é um FATO (estar com a coisa fisicamente) e a propriedade é o DIREITO. Por isso pode-se alugar uma casa, por ser uma posse. A propriedade, no entanto, não está ligada à realidade. - Ex: você pode emprestar seu carro, mas embora a posse esteja com quem o pegou emprestado, não enseja a propriedade; esta, contida na documentação do carro, está com você.

6 – Legitimidade da Herança (uma mistura da proteção familiar e do principio de propriedade individual) ou Liberdade de Legar: primeiramente, coisa é aquilo que existe; a maior parte dela existe e tem interesse econômico (possui economicidade, pode ser apreciada economicamente). Tais coisas são conhecidas como Bens. Durante a vida nos apropriamos de um conjunto de bens, chamado de Patrimônio e este é passível de transmissão. Pode ser transmitido entre vivos e a transmissão causa mortis – aquela que ocorre por consequência da morte do dono do patrimônio – Quando a pessoa morre, seu patrimônio permanece e essas coisas que permanecem são transmitidas pela herança. No Direito Brasileiro, a herança divide-se em três perspectivas:

a) herança livre: é a metade da herança que pode ser usada de qualquer forma pelo dono desta, em vida.

b) herança necessária: o dono do patrimônio não pode livremente transmitir este para além dos seus herdeiros, excluindo-os, não pode criar um testamento que dê conta da totalidade do patrimônio e sim metade da esfera patrimonial vai necessariamente para os filhos.

c) herança jacente: é a herança sem dono e é destinada ao Estado.

PARENTESCO JURÍDICO: você tem parentes em linha reta e colaterais. Para fins de parentesco, a linha reta é ilimitada (pais, avós, filhos, netos, bisnetos, etc); seu irmão não está em linha reta, para chegar a ela, deve-se procurar o ancestral comum. No caso do irmão, é o pai, a mãe ou ambos. Então, sendo o ancestral comum o pai, como 1º grau, o irmão é parente de 2º grau). Parentes vão até o 6º grau e em caso de sucessão, vai-se até o 4º grau.

7 – Princípio da solidariedade: devemos ser solidários uns com os outros, no sentido de que o interesse coletivo deve prevalecer sobre o individual, o público sobre o privado, logo, a propriedade individual pode ser limitada pelo interesse público, as interesses particulares só podem prevalecer desde que deles não ocorra prejuízo a terceiros. O interesse público não pressupõe vantagem do indivíduo, mas a intenção por trás do Direito Civil é o sucesso individual. Todas as empresas querem lucrar mas se todas lucrarem, ninguém terá nada. Um sempre tem prejuízo para outro lucrar (no âmbito da propriedade individual, é um problema comum no âmbito do Direito).

Os princípios informam especialmente aquilo que foi consagrado como “RELAÇÃO JURÍDICA”: todos culminam no Direito Civil.

O Direito Civil é individualista e se expressa em: RELAÇÃO JURÍDICA: é aquela que vincula dois sujeitos de Direito em torno de um objeto (entendido como finalidade). O objeto não pode ser DEFESO (proibido) para que constitua relação jurídica e deve buscar a realização da boa-fé. Aquele que não é contemplado com a conduta adequada do outro tem o direito de ação.

A relação jurídica estabelece um vínculo, de um sujeito exigindo de outro um determinado comportamento. Sendo esse comportamento contrário a um dos sujeitos, há o direito de ação, solicitando ação do Estado (sanção) para resolver o conflito – toda relação jurídica é protegida por uma ação judicial. Esta relação é jurídica porque há uma norma jurídica protegendo essa relação e através da ação consegue-se a sanção ao comportamento. Os sujeitos podem ser ativos e passivos:

Sujeito ativo: aquele a quem ocorre o Direito (tem direito em relação ao sujeito passivo)

Sujeito passivo: aquele a quem acorre o dever (tem um dever em relação ao sujeito ativo)

Estado: garantidor da relação entre os dois sujeitos.

Numa relação jurídica complexa há uma confusão (na mesma pessoa há duas qualidades: ele pode ser ativo e passivo ao mesmo tempo) – Ex: compra e venda, casamento – portanto, toda relação jurídica gira em torno da figura do SUJEITO DE DIREITO.

PRINCIPAL NOÇÃO DO DIREITO

Sujeito de Direito: elemento mais básico do Direito, mais básico da relação jurídica: AQUELE QUE POSSUI PERSONALIDADE JURÍDICA. A primeira matéria do Código Civil é PESSOA (CF Art.1º Caput e III e CC Art. 5º, V, X e XI); a república tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Trata-se do Direito da Personalidade (a partir do Art. 11 do CC).

Alguns Direitos da Personalidade: tanto o dano à imagem quanto dano moral e material são preocupações ligadas à pessoa e portanto ao Direito da Personalidade. São invioláveis a intimidade, a privacidade, a honra à imagem da pessoa. A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém pode entrar nela senão por ordem judicial ou interesse público.

O Direito tem interesse nos direitos da pessoa e da personalidade.

Art. 1º do CC: Toda pessoa é capaz de Direitos e Deveres na Ordem Civil

PESSOA: sujeito de Direito (aquele que possui PERSONALIDADE JURÍDICA)

CAPAZ: diz respeito à capacidade, no sentido de tamanho da aptidão para adquirir Direitos e Deveres. Alguns tem aptidões para alguns Direitos e Deveres, alguns com todas, outras com nenhuma.

CAPACIDADE: medida da personalidade jurídica; existem dois tipos:

1. CAPACIDADE DE DIREITO, conhecida como CAPACIDADE DE GOZO: todos tem, de acordo com o Art. 1º, todo sujeito de Direito tem essa capacidade, contudo, não significa que possa exercê-los na vida civil. É preciso que você atenda a determinadas condições, que só podem ser verificadas de fato, na realidade e independem da aptidão ou capacidade jurídica.
2. CAPACIDADE DE FATO, conhecida como CAPACIDADE DE EXERCÍCIO: mede o quanto pode-se exercer de Direito na vida. Ex: maioridade: só se pode votar com 16 anos, antes disso, você não é capaz de fato, apenas de Direito.

PERSONALIDADE JURÍDICA: aptidão para adquirir Direitos e Deveres na Ordem Civil. Ela começa com o nascimento em vida mas estão resguardados os direitos do nascituro (concebido, mas ainda não nasceu – feto). O feto, portanto, já tem capacidade de Direito, já tem personalidade jurídica mas essa é potencial, sujeita à condição de nascer com vida. O impacto disso é dar a luz um feto que vive uma fração de segundos. Se for atestado um sinal de vida, essa pessoa não apenas era uma vida em potencial, mas adquiriu direitos e deveres e pode ela ter realizado e adquirido esses direitos efetivamente em vida. O pai da criança morre antes desta nascer; o direito dela, pelo CC de sucessão está resguardado: a condição é ela nascer com vida. Ela tem uma irmã viva, se o bebê nascer com vida e morrer em seguida, herda o patrimônio do pai e quando morre, sem filhos, o herdeiro necessário é a MÃE. A sua parte da herança vai para a mãe. Se ela não nasceu com vida, nunca houve capacidade de direito, logo, a herança será dividida entre a mãe e a irmã.

Capacidade pode ser PLENA (aquela em que o sujeito possui capacidade de Direito e de Fato). O menor de idade é em alguns casos, incapaz. Em coma, a pessoa também é incapaz. Essa capacidade é RELATIVA. Pode-se exercer alguns direitos, mas não todos. O voto, por exemplo, aos 16 anos. 

INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL - INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA LEI

INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA LEI

• não se pode aplicar a regra jurídica sem interpretar;
• não se deve confundir o texto com a norma: eles são distintos. O texto é apenas a palavra que reduz a complexidade da norma jurídica.
• Norma jurídica: ideia de como as coisas devem ser; é um problema definir, logo, para que legislador expresse sua ideia, ele usa a linguagem. Ela implica na escolha de determinadas palavras, e as palavras, diferentemente da matemática, não têm linguagem própria. 1 + 1 é 2 em qualquer lugar do mundo. As palavras do Direito têm significado técnico, são deslocadas da linguagem usual e natural e adentram no vocabulário do jurista. Nossas palavras são plurívocas, e essa plurivocidade dos termos da linguagem significam que uma mesma palavra pode ter múltiplas significações. O Direito se aproveita de termos da linguagem natural, mas as palavras não podem ser confundidas com a norma: são apenas maneiras de materializar como as coisas devem ser. Por mais preciso que seja o texto, ainda há a questão da interpretação.
• A norma não é o texto; o jurista apenas descreve o Direito, explicita os múltiplos sentidos da norma jurídica. Essa é a tarefa do cientista do Direito.
• Para a aplicação da lei são necessárias duas ações: INTERPRETAR (ato de conhecer) e VONTADE (sem ela, nada acontece no Direito). É necessário conhecer para depois aplicar a norma.
• Kelsen: o jurista executa um ato de conhecimento quando diz todos os significados da norma. Na função de juiz, o jurista deve deixar de ser jurista no momento de DECIDIR, pois ao decidir, ele ignora todos os sentidos possíveis em função de UM SENTIDO POSSÍVEL. A tarefa do jurista se encerra no momento que começa a tarefa do político. O juiz faz Direito quando diz quais os significados da norma. Ao aplicá-la, ele realiza uma tarefa política.

• Há dois tipos de interpretação no campo do Direito:

INTERPRETAÇÃO DOUTRINÁRIA – é aquela que manifesta um ato de conhecimento; é aquela que descreve o sentido da norma jurídica e pode num dado momento ideologicamente, politicamente, escolher um sentido possível. Esse sentido possível não vincula, não obriga. Não necessariamente é essa a interpretação que a autoridade competente vai ter sobre a norma jurídica. A característica fundamental é a não obrigação, não vinculação.

INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA – é a interpretação do juiz, um ato de vontade competente. Essa vontade vincula, obriga. É uma ordem, uma prescrição.

Para interpretar a norma temos os: MÉTODOS HERMENÊUTICOS

Não há um método melhor ou pior à outro, e sim que atende as necessidades do cliente de maneira mais adequada.

Esses métodos se referem ao sentido da norma, ou consideram coisas que não estão na norma jurídica.

São eles:

• método gramatical, também chamado de método lógico;
• método teleológico (referente à finalidade, objetivo);
• método histórico;
• método sociológico;
• método sistemático.

Tais métodos incidem sobre a aplicação do Direito no tempo e no espaço. A aplicação da lei se dá no tempo e no espaço. A obrigatoriedade da lei deve ser medida no tempo e no espaço. A validade é uma condição da essência da norma. Ela não se prende ao tempo e ao espaço. Por isso a vigência é uma aptidão para gerar efeitos no tempo e no espaço = PROBLEMA DE RETROATIVIDADE.

• ART. 6º: a regra é a irretroatividade.
• A lei deve gerar efeitos para o futuro, mas pode retroagir. Se acontecer, estarão a salvo o direito adquiro, coisa julgada e o ato jurídico perfeito.

APLICAÇÃO DA LEI NO ESPAÇO:

• espaço temporal: vigência (qualidade ou aptidão de geração de efeitos num determinado momento e lugar)

• o critério da personalidade (ou pessoalidade);
• o critério da territorialidade

CRITÉRIO DA PERSONALIDADE:

• DIREITO É PERSONALISTA: carregado pela pessoa, onde quer que ela esteja; a aplicação do Direito se dará em função da personalidade, não importando o aspecto territorial. O Direito é personalista quando a pessoa titular do Direito traz com ela essa titularidade independente do regime jurídico do lugar onde ela esteja. Ex: o Direito muçulmano é personalista: não importa onde o indivíduo muçulmano esteja, ele deve por obrigação seguir os preceitos das leis muçulmanas, independente do Direito local.
• O Direito brasileiro considera o princípio da personalidade como SEGUNDO CRITÉRIO.
• Normalmente, pensa-se que o que vale é o Direito local, que as regras do lugar valem para a pessoa, mas nem sempre é assim.

CRITÉRIO DA TERRITORIALIDADE: ideia de que vale o Direito de lugar onde a pessoa está;

• Questão de até onde se estende a soberania, que inclui as embarcações e representações diplomáticas;
• As embaixadas do Brasil presentes em outros países, por exemplo, possuem territorialidade nos países onde estão instaladas.
• O Brasil assume como critério de aplicabilidade da lei a territorialidade, mas ela é MODERADA: aceitamos a reciprocidade territorial, aceitamos nossa embaixadas em outros países como nosso território e as embaixadas de outros países instaladas aqui como territórios desses países; determinadas questões personalistas são reconhecidas no Brasil, como a mulher muçulmana, obrigada a usar véu: como dever exigido pelo marido nos países muçulmanos, aqui também ele pode exigir tal vestimenta;
• Do ponto de vista penal, existe o ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO: estrangeiros de passagem no país por razões políticas que cometem algum ato considerado aqui criminoso mas no seu país de origem não, têm a possibilidade reconhecida em lei de ter desconsiderada a criminalidade do ato, tanto porque o sujeito é estrangeiro como porque está de passagem no país, desconhecendo as regras do território brasileiro. Reconhece-se nesse caso o personalismo jurídico.
• O princípio da territorialidade é PRIMEIRO CRITÉRIO no Brasil.

A APLICAÇÃO DA LEI ENSEJA A EFICÁCIA:

• A eficácia não é averiguada apenas no Direito: ela pode ser SOCIAL (estudada pela Sociologia, Política, Antropologia, etc) e a eficácia JURÍDICA (problema do Direito)
• EFICÁCIA: produção de efeitos efetivos sobre o ato; saber se a conduta prescrita na norma se concretiza ou não;
• Tem-se grande dúvida se a norma está sendo eficaz ou não;
• uma norma socialmente eficaz especifica que ela realmente é observada; precisa-se verificar na realidade se a norma está sendo cumprida ou não.
• A eficácia jurídica é problema pra saber se a norma é ou não executável por ela mesma: há normas que não podem ser aplicadas imediatamente, só podem ser aplicadas depois de institucionalizadas.
• Se a norma é autoexecutável, ela se basta: ela é JURIDICAMENTE EFICAZ;
• Se a norma para ser aplicada é dependente, depende de outra norma, ela é JURIDICAMENTE INEFICAZ, a não ser que ela exista.
• Se a lei é cumprida ou não, o problema é da SOCIOLOGIA; se ela é eficaz juridicamente, se os elementos necessários para que ela seja aplicável estão presentes nela mesma: problema do DIREITO.

MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO:

• a) gramatical ou lógico;
• b) teleológico;
• c) histórico;
• d) sociológico;
• e) sistemático.

a) método lógico - gramatical: para interpretar a norma jurídica, deve-se levar em consideração seu aspecto textual; aqui se aplica o método; concepção de sintagma; inclui como os termos isoladamente se alteram conforme mais elementos são inseridos no texto, até obter o ultimo sentido, que é o lógico da norma = apreensão de conceitos e soma, chegando-se à totalidade da norma. Há o problema de definir se a interpretação é lata (que estende o significado, o sujeito pode fazer o que quiser com a coisa de sua propriedade) ou se é restrita (o sujeito não tem controle total sobre a propriedade sua) (juíz mais conservador, duro)

b) método teleológico: busca identificar a finalidade da norma jurídica; o problema que surge é chamado de volutas legis ou volutas legislatori; volutas = vontade: segue-se a vontade da lei ou do legislador? Qual o objetivo fez com que a norma adentrasse no ordenamento jurídico? Busca-se a finalidade da norma ou a finalidade pretendida inicialmente pelo legislador ao criar a norma? O texto da norma fica; seu sentido pode mudar ao longo do tempo.

c) método histórico: busca saber qual ferramenta histórica determinou o surgimento da norma. Ex: Lei de Segurança Nacional, criada no Brasil com base no Regime Militar permaneceu vigente mesmo após o fim da Ditadura Militar. A história mudou, não se interpretava mais certos atos como atentatos terroristas, matéria regulada pela LSN. Quem interpreta deve conhecer a história, os textos dos preâmbulos e as exposições de motivo da norma (texto sobre as leis mais importantes, anexado à lei, explicando porque ele resolveu criar aquela norma específica. As Súmulas Vinculantes, trazidas por países que tem Direito Anglo Saxão como a Inglaterra, Escócia e Canadá, que diz que a norma deve ser regida pela ordem judicial, a decisão, são interpretados pelo método histórico.

d) método sociológico: conhecimento das áreas da sociologia e psicologia social, releva costumes e tradições da sociedade como a fonte de significado da norma jurídica. O pressuposto é que o legislador ao criar a norma leve em consideração a situação da sociedade, criando a ideia da norma a partir do que ele observa. Logo, a norma só tem significado nessa sociedade específica. O juiz, ao aplicar a norma, não deve aplicar em São Paulo uma norma como aplicaria em Alagoas: a realidade de ambas são diferentes, com costumes e tradições que não são idênticos aos de São Paulo. (juiz mais flexível)

e) método sistemático: pressupõe uma leitura totalizadora do ordenamento jurídico. Para entender uma norma jurídica, é precisa compreendê-la a partir do ordenamento jurídico. Não se pode deter apenas ao texto daquela norma específica, para entendê-la é preciso ler outras normas e ter um pensamento mais complexo e aprofundado sobre a mesma.

INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL - ANTINOMIAS

ANTINOMIAS DE PRIMEIRO GRAU – pura e simples entre as leis.

ANTINOMIAS: são conflitos normativos. Há duas ou mais normas que não podem existir ao mesmo tempo na mesma relação. Há um determinado fato que merece uma determinada significação jurídica, que é dada por uma norma, mas não se sabe qual norma será aplicada na prática pois as duas se contradizem. Uma das leis, portanto, não pode ser válida. Logo, antinomia diz respeito à VALIDADE.

Elas podem, no entanto, serem “resolvíveis” pela interpretação das normas que aparentemente apresentam problema, então elas não existem de fato, apenas parecem ser antinomias (antinomia aparente).

• Antinomias reais: são problemáticas
• Antinomias aparentes: na verdade não o são, apenas apresentam uma situação que gera dúvida no jurista. Mas se ele interpretar adequadamente o dispositivo, hermeneuticamente, a antinomia é resolvida por ele. Há critérios hermenêuticos (interpretativos) que a resolvem, logo, ela é FALSA.

• Mesmo plano de validade: estão numa mesma hierarquia ou mesmo grau de tempo e especialidade, de maneira que elas causam dúvida que só pode ser superada ou por uma decisão judicial, ou por uma decisão do legislador. Só existe antinomia, de verdade, dentro do Direito, quando a dúvida só pode ser resolvida pela VONTADE; logo não é fenômeno jurídico, e sim POLÍTICO.
• Kelsen denomina essa relação de POLÍTICA JUDICIÁRIA.
• O Direito alcança apenas as antinomias aparentes. E são uma espécie de lacuna.
• Art. 4º: o JUIZ não pode afastar a jurisdição, mesmo sem previsão legal. Ele não pode deixar de decidir.
• Na antinomia, ao invés de faltar leis para decidir, sobram leis. A similaridade com a lacuna é a falta da lei que diz qual delas deve ser usada para decidir o fato.

• O tempo, a hierarquia e a especialidade são critérios hermenêuticos.

TEMPO:

Uma lei pode ser permanente ou provisória, ou temporária:

• a lei provisória não tem vigência permanente, mas não se sabe por quanto tempo;
• a lei temporária tem tempo de vigência pré-fixado pelo legislador;
• a lei permanente não tem tempo de vigência pré-determinado, permanece no tempo. Só pode ser revogada por outra. A lei posterior prevalece em relação a anterior (lex posteriori derrogat legi priori).
• Validade: existência da norma; vigência: momento a partir do qual a norma obriga. Em termos Kelsenianos: aptidão que a norma jurídica tem de gerar efeitos no tempo e no espaço. Logo, toda norma vigente tem que ser válida; se ela não é válida, não pode ser vigente.

HIERÁRQUICO:

• Há normas que são mais relevantes que outras dentro do Direito Brasileiro; há normas que em função do seu status dentro do ordenamento jurídico, quando postas em choque, permitem que se possa dizer qual deve prevalecer. Leis Constitucionais, portanto, e as Emendas Constitucionais são o topo do ordenamento jurídico.
• A Lei complementar é a segunda espécie de lei mais importante do Direito Brasileiro. Ela é complementar à Constituição.
• A Legislação Ordinária vem logo em seguida na cadeia hierárquica, e é o que comumente queremos dizer com lei, seja ela Federal (promulgada pela União) ou Estadual (promulgada pelo Estado) ou Municipal (se promulgada pelo Município). Não existe hierarquia entre leis ordinárias federais, estaduais e municipais pois as competências (assuntos) são separados na constituição pelo legislador. Contudo, quem “chega primeiro” tem precedência para regular a matéria.
• Como não há hierarquia entre as leis ordinárias, se uma lei federal posterior regular a matéria de uma estadual, o tempo prevalece. Logo, a lei NOVA se sobrepõe à lei anterior. Mesmo que a lei posterior seja promulgada pelo município, a norma nova sempre prevalecerá sobre a anterior.
• A pirâmide Kelseniana está construída do maior para o menor. Como se construísse primeiro os telhados, e por último a base. Logo, tal pirâmide é hierárquica. Conforme a pirâmide vai descendo, a quantidade de normas vai aumentando. A base, portanto, tem mais normas que o topo da pirâmide.
• Mais normas = problema constitucional (resoluções, portarias, ordens administrativas diretas, regimentos, etc).

CRITÉRIO DE ESPECIALIDADE

• a lei posterior regula a anterior no tempo e a lei hierarquicamente maior prevalece sobre a menor;
• no caso da especialidade, a lei mais específica prevalece sobre a lei geral (genérica).
• Os três critérios de hermenêutica devem ser analisados JUNTOS.

ANTINOMIAS DE SEGUNDO GRAU – os critérios se contradizem, nesse caso, prevalece o critério de especialidade sobre o temporal.

• são as antinomias de critérios;
• ex: a lei um é promulgada no dia 1º; a lei dois, no dia 2; na antinomia de primeiro grau prevalece a análise temporal. Mas se a lei 1 for específica e a lei 2 genérica, o critério de especialidade deve ser aplicado, valendo a primeira lei.
• No entanto, a lei um é hierarquicamente mais alta (lei complementar) e a dois, uma lei ordinária. O conflito se dá entre o critério temporal e hierárquico. No temporal, prevaleceria a lei dois, no de especificidade, prevalece a lei um.
• O critério temporal é o mais fraco; havendo outros, ele não prevalece. A hierarquia e a especificidade são critérios superiores a ele.
• No caso da lei um ser ordinária, e a lei dois ser complementar, a lei dois prevalece, pois a lei DOIS é hierarquicamente superior à um, sendo a lei complementar hierarquicamente superior à lei ordinária.
• Não há lei dizendo que um critério é superior à outro: isso é doutrina. Na boa técnica jurídica, essas regras perfazem os critérios hermenêuticos para solução de antinomias aparentes.

A ÉTICA PROTESTANTE E O ESPÍRITO DO CAPITALISMO - MAX WEBER

O slide trata dos seguintes pontos:

- Fundamentos religiosos do ascetismo;

- Representantes históricos do ascetismo;

- Calvinismo;

- Pietismo;

- Metodismo;

- Seitas Batistas;

- Ascese e o espírito do Capitalismo;

- O trabalho;

- O homem econômico;

- Relação entre o Protestantismo e o Capitalismo

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VERBOS JURÍDICOS

O slide a seguir trata dos verbos jurídicos e sua importância na carreira jurídica.

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